Artigos

Guarda compartilhada e alienação parental

A regra da guarda compartilhada é altamente positiva, sendo o problema do litígio entre os genitores do menor absolutamente contornável através da prévia prática da mediação interdisciplinar, evitando a disputa pelo abuso do poder familiar unilateral.

Direito de Família | 19/set/2011

INTRODUÇÃO

Em princípio, a guarda dos filhos constitui direito natural dos genitores. Verificado, porém, que não devem eles, permanecerem em poder da mãe ou do pai, o juiz deferirá a sua guarda preferencialmente a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges, “que revele compatibilidade" com a natureza da medida, levando em conta a "relação de afinidade e afetividade" com os filhos (CC, art. 1584 § 5º, com a redação dada pela Lei n. 11698/2008). Destaque-se que o diploma confere aos laços de afinidade e de afetividade na fixação da guarda dos menores. E preceitua o art. 1590 do Código Civil que “as disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes”.

A guarda unilateral tem, sido a forma mais comum, segundo dispõe o § 1º do art. 1.583 do Código Civil, com a redação dada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, "atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua". Onde um dos cônjuges, ou alguém que o substitua, tem a guarda, enquanto o outro tem, a seu favor, a regulamentação das visitas. Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da convivência diária e contínua de um dos genitores. Por esta razão, a supramencionada Lei n. 11.698/2008 procura incentivar a guarda compartilhada, que pode ser requerida por qualquer dos genitores, ou por ambos, mediante consenso, bem como ser decretada de ofício pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho.

A guarda compartilhada, conforme o art. 1583, § 1º, do Código Civil, com redação dada pela Lei n. 11.698/2008, conceitua a guarda compartilhada como "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns". Trata-se, naturalmente, de modelo de guarda que não deve ser imposto como solução para todos os casos, sendo contra indicado para alguns. Sempre, no entanto, que houver interesses dos pais e for conveniente para os filhos, a guarda compartilhada deve ser incentivada.

GUARDA COMPARTILHADA E ALIENAÇÃO PARENTAL

O sistema introduzido pela citada Lei n. 11.698/2008 deixa de priorizar a guarda individual, dando preferência ao compartilhamento, conforme art. 1584 § 2º, do Código Civil, por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. Pois se argumenta que é usual, ao término de um relacionamento conjugal, surgir desavenças e ressentimentos entre o casal e, não é raras vezes, a tendência à vingança e represália, acarretando ao causador da dor e de seus demais familiares, em regra, ter o afastamento da convivência dos filhos, sua imagem denegrida perante os filhos e prejudicada o direito de visitas. Essa situação é conhecida como Síndrome da Alienação Parental. Com isso, a Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010, visa coibir a denominada Alienação Parental, dispõe o art. 2º da referida Lei:

“Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II – dificultar o exercício da autoridade parental;

III – dificultar contato de criança ou adolescente com o genitor;

IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço.”

Uma vez que estiver configurado o ato de alienação parental, em qualquer momento do processo, a requerimento da parte ou de ofício pelo juiz, seu andamento terá prioridade e, depois de ouvido o Ministério Público, o juiz tomará urgentemente as medidas cabíveis para proteção da integridade psicológica da criança ou do adolescente.

Após o procedimento de apuração da alienação parental, a lei em epígrafe especifica, no art. 6º, as sanções aplicáveis ao agente infrator, in verbis:

“Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III – estipular multa ao alienador;

IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII – declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.”

E como a alienação parental é uma manipulação por parte de um dos genitores aos filhos, a guarda compartilhada é uma solução para este problema, através dela os genitores podem participar efetivamente da educação e presenciar o crescimento dos filhos, evitando assim um possível desgaste psicológico da criança. Pois nem sempre a criança consegue discernir que está sendo manipulada e acaba acreditando naquilo que lhes foi dito de forma insistente e repetida.

Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização de responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual.

Em situações de guarda única com visitações esporádicas do pai ou da mãe, a criança corre risco de afastamento, pois o vinculo afetivo é rompido aos poucos. Isso não costuma ocorrer se o filho passa período equivalente, com os pais. Em verdade, a guarda compartilhada acabou surgindo porque a efetividade da guarda unilateral começou a ser questionada pelos operadores do Direito, visto que não estava mais atingindo o seu propósito, qual seja, o de maximizar o interesse do menor. Ela surge e representa um grande avanço para a sociedade de forma geral, a partir do momento em que pressupõe que os ex-cônjuges, possam deixar de lado os seus interesses e agir em estrito cumprimento aos interesses da sua prole, de forma que cada um tem sua corresponsabilização no desenvolvimento, criação, educação dos seus filhos.

Ressalte-se, que no âmbito da responsabilidade civil, a opção pela guarda compartilhada facilita a solução de diversos problemas que podem ocorrer pelos danos causados pelos filhos menores. Desta forma, ao passo em que a guarda compartilhada for deferida aos ex-cônjuges, eles serão responsáveis solidariamente pela reparação dos prejuízos causados a terceiros. Ao contrário do que acontece na guarda unilateral, onde responde, genericamente, aquele que tiver o filho sob a sua guarda no momento do ato, pela guarda compartilhada recai sobre ambos a responsabilidade, ainda que a guarda física esteja apenas com um dos genitores.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Um primeiro aspecto é que a ampla convivência da criança ou adolescente com pai e mãe já serve de antídoto contra eventuais atos de alienação parental, pois a criança tem permanente experiência emocional corretiva de eventuais distorções. Além disso, parece que um aspecto importante da guarda compartilhada, do ponto de vista subjetivo, é viabilizar a noção de que mãe e pai são responsáveis pela formação da criança. Isso também parece ser uma nova referência, um novo critério de organização da dinâmica familiar, do ponto de vista social.

Mas também, é necessário observar que, em alguns casos, a alienação parental pode subsistir ou inviabilizar a efetivação da guarda compartilhada. Nessa hipótese, a intervenção do Estado, por intermédio do Ministério Público e do juiz, pode ser decisiva para reorganizar a dinâmica segundo a lei e, portanto, de forma mais saudável.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil), para instituir e disciplinar a guarda compartilhada;

SILVA, Evandro Luiz. A guarda compartilhada: a importância de ambos os pais na vida dos filhos;

FARIAS, Cristiano Chaves de ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008;

LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, Editora Saraiva, 8ª edição, 2011;

CONSULTA A ACERVO PESSOAL (anotações feitas a partir de leitura de diversos artigos e da legislação seca Lei nº. 12.318/10).

Imprimir
O Direito está em constante evolução. Não fique para trás.
Acompanhe as novidades que afetam seu dia-a-dia no estudo e na prática jurídica
Conheça o DireitoNet