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Histórico da responsabilidade civil do Estado

O objetivo deste ensaio é expor a evolução da responsabilidade civil da Administração Pública analisando as teorias que “entraram para a história” do Direito Administrativo brasileiro, explanando suas nuances a partir de cada Constituição Federal, comentando o tema sob o enfoque do Código Civil.

Direito Civil | 03/set/2010

1. INTRODUÇÃO

Antes de abordarmos a evolução histórica da responsabilidade civil do Estado, colocaremos a responsabilidade civil, que consequentemente abrange esta, no conceito do jurista Doutor Francisco:

A expressão responsabilidade civil pode compreender-se em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, tanto significa a situação jurídica em que alguém se encontra de ter de indenizar outrem quanto a própria obrigação decorrente dessa situação, ou, ainda, o instituto jurídico formado pelo conjunto de normas e princípios que disciplinam o nascimento, conteúdo e cumprimento de tal obrigação. Em sentido estrito, designa o específico dever de indenizar nascido do fato lesivo imputável a determinada pessoa (AMARAL, 1998)

Especificamente sobre a responsabilidade civil do Estado, trouxemos à baila a opinião do Doutor Meirelles, Hely: “Responsabilidade civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. É distinta da responsabilidade contratual e da legal.” Observamos que ele prefere utilizar responsabilidade civil da Administração pública, ao invés de “do Estado”, porque, em regra, este tipo de responsabilidade surge de atos da Administração, e não de atos do Estado como entidade política.

Na metade do século XIX, em geral, o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes, raramente intervindo nas relações entre particulares. O Estado era personificado na pessoa do rei, e, o rei, em tese, não cometia erros; com as expressões: The king can do no wrong, para os ingleses, e, le roi ne peut mal faire, para os franceses. No Brasil mesmo na falta de normatização específica a idéia de responsabilidade do Estado sempre existiu como princípio de Direito, não encontrando êxito a teoria da irresponsabilidade, para o bem dos administrados brasileiros.

Com o advento do Estado de Direito, abandonou-se a Teoria da Irresponsabilidade do Estado e surgiu a Teoria da Responsabilidade com Culpa, no caso de ação culposa do agente. Dado os atos de império e os atos de gestão, o Estado somente seria responsabilizado se houvesse culpa no ato de gestão, pois que o ato de império decorria do poder soberano do Estado, quando foi minimizado, mas não extinto o problema das indenizações pleiteadas em face do Estado.

Na Teoria da Culpa Administrativa, o lesado não precisaria identificar o agente estatal causador do dano, bastando comprovar o mau funcionamento do serviço público; cabia, no entanto, ao lesado o ônus de provar o elemento culpa, o que, óbvio, trazia empecilhos processuais acerca de matéria comprobatória.

Já na Teoria da Responsabilidade Objetiva, dispensa-se a verificação do fator culpa em relação ao fato danoso, e assim, ela incide em decorrência de fatos lícitos ou ilícitos, bastando que o interessado comprove a relação causal entre o fato e o dano; sendo uma situação de equilíbrio, já que o Estado é mais poderoso que o lesado, numa evidente facilitação processual a respeito do assunto.

Vez que o Estado tem que arcar com o risco natural decorrente de suas atividades, a uma maior quantidade de poderes corresponde um risco maior. Surge, então, a Teoria do Risco Administrativo, com a obrigação de indenizar pelo ato lesivo que a vítima sofreu, tão somente, pelo desempenho do serviço. A teoria do risco administrativo reflete o respeito pela cidadania, pelos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e pela dignidade da pessoa humana, princípios fundamentais do Estado brasileiro, além de serem preservados os direitos fundamentais de todos, dispostos no artigo 5º da Magna Carta.

Sobre a responsabilidade do Estado ministra Rafael Entrena Cuesta (1985): “la responsabilidad disciplinaria tiene su fundamento en el hecho de que los funcionarios se encuentran respecto a la Administración no sólo en un estado de sujeción general, sino también en un estado de sujeción especial.” Onde concluímos que as relações do agente com a Administração não se confundem com a do cidadão em suas relações com o Estado, sendo mais específicas.

Por estas breves pinceladas, podemos observar que na história do direito pátrio a responsabilidade civil do Estado passou da irresponsabilidade absoluta da Fazenda Pública, com a responsabilidade do Estado sempre existindo como princípio de Direito, onde se admitia somente a responsabilidade pessoal do funcionário, para a responsabilidade direta e objetiva do Estado, inclusive com direito de regresso contra o funcionário culpado em sentido amplo, seja este comportamento doloso ou fruto da culpa estrita, por negligência, imprudência ou imperícia.

2. FASE SUBJETIVISTA

2.1 Constituição de 1824

Vejamos o que estabelece a Constituição Imperial de 1824, após a Independência em 1822, no seu artigo 178, XXIX, que assim estatuiu: "os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticadas no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis os seus subalternos".

Inserido no tópico que dispunha sobre os direitos políticos fundamentais, nos leva a observar o fato de que a responsabilidade do servidor público começa a ingressar no Direito Constitucional positivado como uma segurança do administrado, uma garantia do cidadão.

Adotava-se a teoria da irresponsabilidade do Estado, ou seja o Estado não pode ser sujeito da prática de atos ilícitos; mas, no caso destes atos ocorrerem são condutas de seus agentes (embora na época se utilizasse do termo empregado público) culpados e estes é que devem ser imputados, seja a título de culpa ou de dolo.

2.2 Constituição de 1891

Dispositivo equivalente ao citado artigo, da Constituição de 1824, está inserido no artigo 82 da Constituição de 24 de fevereiro de 1891, que dispondo sobre a responsabilidade da atividade estatal, dispunha: “Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos”. Na Constituição posterior, neste artigo, foram suprimidas as palavras indulgência ou negligência, talvez por melhor técnica na escrita da Carta, utilizando genericamente a expressão: “por não fazerem efetivamente responsáveis”.

Interessante notar que ao tomar posse o funcionário público já se obrigava por compromisso formal, no ato da posse, ao desempenho dos seus deveres legais, ex vi do parágrafo único do referido artigo, da Carta de 1891, isto, com certeza, incluía o dever de responsabilizar efetivamente seus subalternos, descartando de pronto a possível indulgência para com estes e já de antemão se responsabilizando pela factível negligência.

2.3 Código Civil de 1916

A 1º de janeiro de 1917 entrou em vigor a Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916, o Código Civil de 1916, trazendo, em seu artigo 15, a aceitação, no campo da responsabilidade civil do Estado, da teoria da culpa, in verbis: “As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”.

Este Código foi o primeiro diploma legal a prever especificamente a responsabilização do Estado e o artigo traz, além da teoria da culpa, a teoria da representação, colocando o funcionário na condição de representante do ente estatal, então assumindo a responsabilização direta, primária, do Estado, reforçando a corrente dos que defendiam a ampla responsabilidade do Estado por atos de seus servidores.

O consagrado Hely Lopes Meirelles, sobre o dispositivo, opina: “o questionado art. 15 nunca admitiu a responsabilidade sem culpa, exigindo sempre e em todos os casos a demonstração desse elemento subjetivo para a responsabilização do Estado”. Sobre o tema, Alvino Lima apud Inácio de Carvalho Neto esclarece-nos : “o legislador brasileiro, consagrando a teoria da culpa, nem por isso deixou de abrir exceção ao princípio admitindo casos de responsabilidade sem culpa, muito embora não tivesse acompanhado, com mais amplitude, a orientação moderna de outras legislações”.

Sua redação ambígua deu ensejo à divergência doutrinária sobre sua interpretação e aplicação, pois alguns juristas já admitiam a teoria do risco, a ensejar a responsabilidade civil sem culpa em determinados casos de atividade lesiva por parte da Administração. Além desta ambiguidade, trouxe dificuldades para a vítima do dano, ou seus parentes, no caso de acionar o Poder Judiciário, pois ante a impossibilidade, no caso concreto, de se distinguir as duas espécies de atos, de império e de gestão, ficava esta sem ser ressarcida; dificuldade esta que se resolvida, ainda restava a comprovação da culpa do agente que agiu em nome da Administração. Dado a evolução doutrinária e jurisprudencial paulatinamente foi adotada a teoria da culpa presumida da Administração, invertendo o ônus da prova a favor da vítima.

A inserção deste artigo no Código Civil teve o condão de dirimir qualquer dúvida que ainda restasse sobre a responsabilidade civil do Estado, se levarmos em conta a linguagem utilizada pelas Constituições de 1824 e 1891. Foi definitivamente firmada a teoria subjetivista nessa fase evolutiva do instituto em nosso Direito, sendo que continha uma novidade, a ação regressiva do Estado contra o funcionário faltoso, onde acreditamos que o artigo 15 jamais admitiu a responsabilidade sem culpa; ao contrário, não se afastou da posição subjetivista como princípio genérico regulador da responsabilidade civil. É aplicação de um princípio geral de Direito que consagra o direito regressivo da pessoa jurídica de Direito Público, contra os causadores do dano.

Para que o Estado seja responsabilizado civilmente por atos de seus representantes, é necessário o ato gerador da responsabilidade, que o representante pratique o ato no exercício de uma função pública e não em seu caráter individual; que o ato cause dano a alguém e que o ato seja injusto, por omissão de um dever prescrito em lei ou por violação de direito.

Aproveitamos que estamos retendo o olhar sobre o Código Civil de 1916 e enxergamos seu artigo 159: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”; esta norma básica já prevê a responsabilidade civil, abrangendo tanto a extracontratual como a contratual; aqui enfatizamos a extracontratual que deriva das várias atividades estatais sem qualquer conotação pactual.

2.4 Constituição de 1934 e de 1937

A Constituição de 1934, promulgada em 16 de junho de 1934, trouxe uma importante inovação admitindo a responsabilidade direta e solidária do Estado, sem ressalvar a natureza criminosa do fato, tendo disciplinado a matéria no artigo 171, estatuindo que:

“Art. 171. Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.

§ 1°. Na ação proposta contra a Fazenda Pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte.

§ 2°. Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá

execução contra o funcionário culpado.”

A responsabilidade solidária do funcionário causador do dano com a Administração faz com que ambos devam ser demandados conjuntamente em Juízo, como litisconsortes passivos. Observamos que fica marcante a posição subjetivista quando o artigo traz em seu bojo, além da expressãodecorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos”, esta responsabilidade solidária, instituto privatista. Dispõe o parágrafo segundo que se a sentença for executada em face da Fazenda esta promoverá ação de regresso em face do agente que deu causa ao dano.

Dispositivo idêntico, o artigo 158, da Constituição de 10 de novembro de 1937 instituiu o regime totalitário do “Estado Novo”, manteve a mesma orientação legislativa da responsabilidade solidária do funcionário causador do dano com a Fazenda. Segundo este: “os funcionários públicos são responsáveis, solidariamente, com a Fazenda Nacional, Estados e Municípios, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício de seus cargos.

Assim sendo, existia a chamada responsabilidade subjetiva solidária, não havendo necessidade de ação de regresso, uma vez que o funcionário público respondia solidariamente com a Fazenda, podendo ser acionado em conjunto com esta.

3. FASE OBJETIVISTA

3.1 Constituição de 1946

Na Constituição Federal de 1946, a responsabilidade da Administração Pública está prevista no artigo 194, in verbis:

“Artigo 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

Parágrafo único. Caber-lhe-á ação repressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”.

Numa notável mudança e com clara redação, foi na Constituição de 1946 a primeira vez que o Brasil inseriu na sua Carta Maior a responsabilidade objetiva; essa grande novidade promulgada logo após a redemocratização do país, acolheu a teoria objetiva e manteve o princípio da responsabilidade direta do Estado, à margem de qualquer culpa ou falta de serviço. Desaparece a solidariedade e o funcionário somente respondia se fosse comprovada a sua culpa em ação regressiva; firmando o princípio obrigativo da responsabilidade sem culpa, pela atuação lesiva dos agentes da Administração.

3.2 Constituição de 1967 e Emenda Constitucional nº 1 de 1969

A ação regressiva no caso de dolo do agente aparece disciplinada no artigo 105 da Carta da República de 1967 e se mantém no mesmo artigo, quando da Emenda Constitucional de 1969, não introduzindo alteração substancial na regulação do tema em pauta. Assim dispunha: “As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros”. Responsabilizando subjetivamente seu funcionário, rezava seu parágrafo único que: “Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo”.

Mesmo nesta Constituição e respectiva Emenda outorgadas pelo regime militar autoritário, a responsabilidade objetiva da Administração Pública se manteve após ser expressamente acolhida na Constituição anterior, não importando no reconhecimento do risco integral, mas temperado.

“A Constituição (de 1969), art. 107, adota, no concernente às pessoas públicas, a responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco administrativo, ou faute du service, que, diferindo da teoria do risco integral, admite abrandamentos: a culpa do particular influi ou para mitigar ou para excluir a responsabilidade civil do Estado (DJU, 12.12.79, Rel. Carlos Velloso).”

3.3 Constituição de 1988

Observamos na Constituição Federal de 1988, o art. 37, § 6º, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Analisando o citado parágrafo, teremos:

Pessoa jurídica de direito público: São aquelas que integram a Administração direta e indireta, União, Estados membros, Município, Distrito Federal, Autarquias e Fundações Públicas.

Pessoa jurídica de direito privado: só as prestadoras de serviço público podem ser responsabilizadas. Serviço público é sempre aquele disponibilizado para a sociedade. As empresas públicas e as sociedades de economia mista respondem quando estiverem prestando serviço público; sendo que de acordo com a Súmula nº 39, do STJ: “Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista”. Aquelas que exploram atividade econômica não se obrigam a responder, sua responsabilidade equipara-se à das empresas privadas, ou seja, é subjetiva, depende da demonstração de culpa em sentido amplo.

Agentes: pessoas físicas que desempenham função pública. Mas, para fins desta responsabilização objetiva por atos praticados por seus agentes que causem dano no exercício de suas funções, esse agente não pode ser voluntário.

Com o advento da Constituição de 1988 houve uma ampliação da responsabilidade estatal, haja vista o preposto do Estado deixar de ser apenas o funcionário público para ser o agente público, termo este que abrange um número maior de pessoas. No artigo referido acima temos a Teoria do Risco Administrativo: “pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público”. Essas pessoas, antes, recebiam os benefícios, mas os prejuízos eram assumidos pela Administração. A partir de 1988 essas pessoas respondem diretamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Esta Constituição acolheu a doutrina objetiva com algumas inovações, como a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, adequando a responsabilidade civil da Administração com as exigências sociais dos tempos de hoje. Portanto, são pressupostos para a responsabilidade: a) fato ou ato, lícito ou ilícito, de agente público que age nesta qualidade; b) dano material ou moral; e, c) nexo de causalidade entre o ato ou fato e o dano sofrido pelo o indivíduo.

O Estado responde sempre que de sua atividade decorrer prejuízo para o terceiro, independentemente de se questionar sobre a existência de culpa, bastando a existência do serviço, porém, haverá exoneração total ou parcial se o órgão público demonstrar que o fato se deu por culpa do lesado, exclusiva ou concorrente.

Nos casos de omissão, cabe analisar se o Estado era obrigado a praticar uma ação e não a pratica e tem como conseqüência o dano; ou o Estado tinha o dever de evitar o resultado e não o faz, sendo posteriormente o dano provocado pela ação de terceiro ou em virtude da ocorrência de fato da natureza.

3.4 Novo Código Civil e Lei no 10.744

A Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, novo Código Civil, traz no artigo 43, matéria relativa à responsabilização estatal por atos de seus agentes, nos seguintes termos: “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

O Código em consonância com a Carta da República vigente reconhece a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de Direito Público interno consagrando a teoria do risco administrativo, espécie atenuada da posição objetiva do risco integral, possibilitando à Administração Pública direito de regresso contra o agente causador do dano, no caso de culpa ou dolo.

A evolução histórica da responsabilidade civil do Estado, num constante progresso, atinge seu ápice quando faz valer a Lei no 10.744, de 9 de outubro de 2003, que autoriza a União a assumir despesas de responsabilidades civis perante terceiros na hipótese da ocorrência de danos a bens e pessoas, provocados por atos terroristas, de guerra ou correlatos, ocorridos no Brasil ou no exterior, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo.

4. JURISPRUDÊNCIAS

A jurisprudência também nos ajuda a compreender a posição do Direito Brasileiro no atual regime jurídico.

“O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. (RE 327.904, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-8-06, DJ de 8-9-06).”

“Responsabilidade civil. Estado. Morte de policial militar. Ato omissivo versus ato comissivo. Se de um lado, em se tratando de ato omissivo do Estado, deve o prejudicado demonstrar a culpa ou o dolo, de outro, versando a controvérsia sobre ato comissivo - liberação, via laudo médico, do servidor militar, para feitura de curso e prestação de serviços - incide a responsabilidade objetiva (STF, RE 140270, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJ 18/10/1996).”

“Responsabilidade civil do Estado. Fuga de preso. Atribuída à incúria da guarda que o acompanhava ao consultório odontológico fora da prisão. Preordenada ao assassínio de desafetos a quem atribuía a sua condenação, na busca dos quais, no estabelecimento industrial de que fora empregado, veio a matar o vigia, marido e pai dos autores: indenização deferida sem ofensa ao art. 37, § 6º, da Constituição (RE 136.247, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 20-6-00, DJ de 18-8-00).”

“Constitucional. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Morte de detento no interior de estabelecimento prisional. Matéria de fato. Súmula 279 do STF. I - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário por reconhecer a necessidade de exame de matéria de fato (Súmula 279 do STF), bem como porque o acórdão recorrido decidiu a causa de acordo com a jurisprudência da Corte. II - Inexistência de novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão ora atacada, que deve ser mantida. III - Agravo regimental improvido (STF, RE-AgR 45618, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ 23/06/2006).”

“Responsabilidade civil do Estado. Furto de automóvel em estacionamento mantido por Município. Condenação por responsabilidade contratual que não contraria o art. 37, § 6º, da Constituição. Ao oferecer à freguesia do mercado a comodidade de estacionamento fechado por grades e cuidado por vigias, o Município assumiu o dever específico de zelar pelo bem que lhe foi entregue, colocando-se em posição contratual similar à do depositário, obrigado por lei a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence’ (Cód. Civ., art. 1.266). Em tal hipótese, a responsabilidade do Município por dano causado ao proprietário do bem colocado sob sua guarda, não se funda no art. 37, § 6º, da Constituição, mas no descumprimento de uma obrigação contratual (RE 255.731, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-11-99, DJ de 26-11-99).”

4. CONCLUSÃO

A legislação pátria vigente expressa na Carta Maior adotou a tese da responsabilidade civil do Estado independentemente de dolo ou culpa, uma vez que esta só terá importância para estabelecer o direito de regresso do Estado contra o seu agente. Dá-se, aqui, a responsabilidade objetiva, fundamentada na teoria do risco administrativo ou risco criado, com suporte no citado dispositivo constitucional.

A responsabilidade civil do Estado propiciando a reparação do dano cometido pelo seu agente, a par da culpa objetiva deste, esbarra no art. 5º, X, CF, onde se lê:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

“X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” (grifo nosso).

O Estado Democrático de Direito com fundamento, outrossim, em a soberania popular, assegura através da responsabilidade civil do Estado os direitos do cidadão face a um injusto dano causado pelo poder público a seu patrimônio, facilitando o ressarcimento do lesionado pelo agir dos agentes públicos, segundo a teoria da culpa objetiva, dispensando ônus probatório pela vítima.

Os agentes do governo, representantes da soberania popular, deverão agir dentro dos limites da legalidade no desempenho de suas funções, e, caso seja imprescindível o sacrifício de um direito particular em prol do bem comum, este será ressarcido, pois atentaria contra a liberdade e a igualdade entre os cidadãos que um indivíduo pudesse ser privado de uma parcela de seu patrimônio sem uma respectiva compensação. Na Constituição, a soberania popular é assim disposta:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]”

“Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

Apenas a título de complementação, os requisitos para a ação de regresso são: condenação com trânsito em julgado e a caracterização de culpa ou dolo do agente. A Lei nº 4.619, de 28 de abril de 1965, que “Dispõe sobre a ação regressiva da União contra seus Agentes” estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória. Haverá possibilidade do Estado promover ação regressiva em face do agente se houver culpa ou dolo deste.

Para entendermos melhor a responsabilização da Administração Pública por atos de seus agentes é interessante volver o olhar a partir da idéia oposta, então, trouxemos algumas poucas linhas sobre as excludentes da responsabilidade do Estado.

Em primeiro passo, para que o Estado seja responsabilizado precisa haver nexo de causalidade entre o dano certo e um ato praticado por este. É indispensável que haja um dano certo causado por um ato comissivo ou omissivo do Estado, levando-se em consideração que esse dano não precisa necessariamente ser um dano material. Só há nexo causal quando a lesão foi determinada por comportamento do Estado, ou seja, o nexo de causalidade é a relação de causa e efeito.

Conforme brilhante lição do Doutor Bandeira de Mello, Celso Antônio: “no caso de dano por comportamento comissivo, a responsabilidade do Estado é objetiva. Responsabilidade objetiva é aquela para cuja irrupção basta o nexo causal entre a atuação e o dano por ela produzido. Não se cogita de licitude ou ilicitude, dolo ou culpa”.

Nos casos de responsabilidade objetiva o Estado só se exime de responder se faltar nexo entre seu comportamento comissivo e o dano, ou seja, se não produziu a lesão ou se a situação de risco a ele inexistiu ou foi sem relevo decisivo para causar o dano. Quando existe culpa do lesado, da vítima, ao invés de culpa do Estado faltará o nexo causal para a responsabilidade, portanto, quando a culpa for exclusivamente do lesado, o Estado não responderá.

Impende observar que a Administração não poderá ser responsabilizada pela reparação do dano sofrido pelo particular, quando provocado por eventos inevitáveis da natureza e se nenhuma participação concorrente lhe puder ser imputada; seja porque razoavelmente não seria de exigir-se do Estado a realização de obras que pudessem evitar o resultado danoso, seja porque as realizadas seriam as únicas razoavelmente exigíveis. Nos casos de força maior ou de natureza irresistível o importante é comprovar ausência de nexo causal entre a atuação do Estado e do dano ocorrido. Se foi produzido por força maior, então, não foi produzido pelo Estado, excluindo-se a responsabilidade deste. Nos casos de responsabilidade objetiva, deve se analisar se houve ou não o nexo causal entre a atuação do Estado e o dano ocorrido, pois do contrário, como nos casos de conduta de má-fé ou culpa por parte do lesado e de força maior, não responde o Estado por responsabilidade civil.

Nos casos de responsabilidade subjetiva, que se aplica quando o Estado devendo evitar um dano, evitável, omite-se, faltando com o dever legal de agir dificultando a produção da lesão por terceiro ou por fato da natureza, exime-se da responsabilidade se não houve culpa, dolo, ou ainda quando o dano é inevitável, sendo inúteis quaisquer esforços para impedi-los, como no caso de força maior. Em determinadas situações o nexo de causalidade não aparece com a necessária precisão e clareza. Isso se dá, precipuamente, nos casos de atos omissivos da Administração, também identificados como falha anônima do serviço. Nessas hipóteses, cabe observar se o ato omitido seria razoavelmente exigível, tendo o evento danoso causa exclusiva na deficiência ou falha do serviço público.

Existem casos em que o Estado não é o único responsável pelo dano, isso ocorre quando o evento lesivo é fruto de ação conjunta do Estado e do lesado. Nessas concausas aplica-se uma atenuação do valor da indenização, a ser avaliado na proporção em que cada qual haja participado para a produção do evento. Se a responsabilidade estatal independe de culpa, ficam, desde logo afastadas as excludentes de responsabilidade civil que se baseiam neste elemento.

Os elementos da Responsabilidade Civil são: a) A ocorrência de um dano patrimonial ou moral; b) Fato lesivo ocorrido em decorrência da conduta de um agente da Administração, que decorre da culpa em sentido amplo, que abrange o dolo, a intenção de cometer o ato lesivo, e a culpa em sentido estrito, que engloba a negligência, a imprudência e a imperícia; e c) Nexo de causalidade entre o fato lesivo e o comportamento do agente, ou seja, o dano havido deve ser decorrência direta ou indireta da ação ou omissão do agente do Estado.

A responsabilidade civil do Estado poderá ser proveniente da conduta positiva do Estado, isto é, comissiva, no sentido de que o agente público é o causador imediato do dano; ou da conduta omissiva, em que o Estado não atua diretamente na produção do evento danoso, mas tinha o dever de evitá-lo, como é o caso da falta do serviço nas modalidades em que o serviço não funcionou ou funcionou tardiamente, ou ainda, pela atividade que se cria a situação propiciatória do dano porque expôs alguém a risco.

A respeito da finalidade da responsabilidade civil, esta traz o restabelecimento do equilíbrio violado pelo dano. Por isso, o direito positivo preza a responsabilidade civil não só abrangida pela idéia do ato ilícito, mas também há o ressarcimento de prejuízos em que não se cogita da ilicitude da ação do agente ou até da ocorrência de ato ilícito, o que se garante pela Teoria do Risco. A uma quantidade maior de poderes há de se ter uma maior quantidade de responsabilidade; vejamos a relação administrador/administrado, de um lado o Estado cheio de prerrogativas e poderes, social e economicamente mais favorecido que o outro lado da balança que pende para baixo com o desfavorecimento do administrado, deve, então, o Estado arcar com os riscos de “seu negócio”, como qualquer pessoa jurídica faz.

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