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O direito ao esquecimento dos condenados

A temática central do presente trabalho é o direito que tem o egresso do sistema prisional, de ao retomar o convívio em sociedade, ter sigilo sobre seus registros criminais, bem como sobre sua condenação, para que seja esquecido como sendo um ex-presidiário e agora seja reconhecido como um cidadão.

Direito Penal | 14/jun/2010

O presente trabalho trata acerca do direito ao esquecimento, sendo este direcionado aos condenados que já cumpriram a pena que lhes foi imposta, e agora terão a árdua tarefa de se reintegrarem à sociedade.

Os institutos da reabilitação criminal e o que está previsto no art. 202 da lei de execução penal, são o fundamento do direito ao esquecimento, a partir do momento que versam acerca do dever de manter em sigilo quaisquer informações que digam respeito ao processo ou à condenação do apenado.

Esse sigilo tem por escopo a efetivação do direito que tem o egresso do sistema prisional, de novamente poder viver em sociedade, procurando restabelecer os laços perdidos durante o tempo que passou encarcerado.

O grande problema enfrentado é a falta da efetivação dos instrumentos criados pela lei, para garantirem o sigilo dessas informações, sigilo esse que é essencial para que tais indivíduos consigam se restabelecer na sociedade, conquistando oportunidades de emprego e a confiança da comunidade e da família, que havia perdido devido a sua prática delituosa.

Para tornar mais didática a apresentação do tema, serão abordados aspectos referentes às finalidades das penas, esclarecendo o que se busca quando é imposta uma sanção a determinada pessoa, tendo em vista que uma pena privativa de liberdade não pode ser tratada como um mero encarceramento da pessoa, pois estará sendo-lhe tirado um direito constitucionalmente garantido, qual seja o seu direito de ir e vir, a sua liberdade.

A reabilitação criminal é de fundamental importância, pois é a partir dela e do art. 202 da lei de execução penal, que surge o fundamento do direito ao esquecimento, quando trazem à baila o direito que tem os ex-detentos de não terem seus registros divulgados e nem disponibilizados para consultas, vigorando o dever de sigilo pelos detentores de tais informações.

Outro ponto importante aqui tratado, é a questão dos direitos e garantias individuais, dando mais ênfase ao direito à imagem, que é o que mais sofre lesões na situação de egressos do sistema carcerário, pois os tais terão que enfrentar, além das barreiras já esperadas do preconceito e da falta de oportunidades, a violação, por parte da mídia, de sua imagem e de sua vida privada, quando noticiam quase todos os passos desses que saem da prisão, principalmente daqueles que cometeram algum crime de grande repercussão na sociedade.

Depois de expostos os fundamentos do direito ao esquecimento, serão feitas algumas considerações a seu respeito, como sua conceituação e sua essência, buscando demonstrar a necessidade da efetivação de tal direito, tendo em vista a flagrante violação dos direitos daqueles que, após cumprirem a pena que lhes foram cominadas, saldaram a sua dívida com a justiça e agora estão de volta às ruas tentando se reintegrar à sociedade.

Não apenas a exposição do que seja o direito ao esquecimento, nem tampouco e demonstração da violação a esse direito e da necessidade de efetivação do mesmo, também serão propostos instrumentos que podem ser utilizados na busca pela efetivação, não só do direito ao esquecimento, mas para que a partir da observância desse direito, possa haver também o respeito aos direitos à imagem, à vida privada, à honra e, por conseguinte à dignidade da pessoa humana.

A efetivação do direito ao esquecimento é um requisito básico para que o apenado tenha o direito a estar convivendo em sociedade novamente, é a partir dessa efetivação que poderá se conseguir diminuir os índices de reincidência, pois aqueles que cumprirem sua pena e após sua saída, decidirem trilhar por caminhos corretos, encontrarão oportunidades e não terão que buscar trabalho junto a organizações criminosas, que tem recrutado centenas e até milhares de pessoas para estarem atuando no mundo do crime.

E muitas dessas pessoas, que decidem partir para o caminho da criminalidade, o fazem por não terem encontrado outras oportunidades, e tudo devido ao preconceito que enfrentam, por parte da sociedade, que criou uma resistência muito grande em relação às pessoas advindas do sistema carcerário e que é agravada devido à violação do direito, que tem o apenado, de ser esquecido após o cumprimento de sua pena, direito este que irá garantir para essa pessoa a oportunidade de retomar sua vida, mas com metas e objetivos, diferentes dos que o levaram ao mundo do crime, mas para isso, necessita de oportunidades que garantam a sua efetiva reinserção à sociedade.

2 A PENA E SUAS FINALIDADES

Pena é o castigo imposto àqueles que violam algum dos preceitos estabelecidos em lei que são regras de conduta a serem seguidas por todos, são impostas pelo Estado, e a partir de sua violação surge para o mesmo, o poder/dever de punir, para que seja mantida a ordem social.

Rogério Greco (2006, p. 519) corroborando com a definição acima proposta, aduz que:

A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi.

Como visto na citação acima a pena é imposta pelo Estado a alguém que praticou uma infração penal, ou como ensina Damásio E. de Jesus (2005, p. 519):

Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo o fim é evitar novos delitos.

Apresenta a característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal.

Tem a finalidade preventiva, no sentido de evitar a prática de novas infrações.

No conceito trazido por Damásio, fica clara a presença além do conceito, de elementos que indicam as finalidades da aplicação da pena, que são a retribuição pelo ato cometido e a prevenção, com o fim de evitar a prática de novos delitos, e esta prevenção é feita com a busca da reeducação e ressocialização do indivíduo que se encontra cumprindo uma pena por ter infringido uma norma penal.

Porém, a realidade evidenciada, é a da falta de uma estrutura que propicie que essas finalidades da pena sejam realmente alcançadas, e essa realidade dificulta a vida daqueles que, mesmo sem essa estrutura, conseguiram perceber o erro que cometeram e buscaram trilhar por caminhos corretos, pagaram sua dívida com a justiça, e após o seu regresso à sociedade desejam retomar sua vida junto a esta, seguindo os padrões éticos, morais e legais.

A falta de estrutura do sistema prisional colabora, para que apenas uma minoria da população carcerária do país, consiga se recuperar da criminalidade, isso implica em uma rejeição aos egressos do sistema prisional, levando em conta a descrença da sociedade, que já tem em suas mentes a idéia de que, o indivíduo que passa por uma prisão, não se recupera e portanto deve ter saído pior do que entrou, ou seja, continua propenso à prática de delitos.

Rogério Greco preleciona que:

A prisão, como sanção penal de imposição generalizada não é uma instituição antiga e que as razões históricas para manter uma pessoa reclusa foram, a princípio, o desejo que mediante a privação da liberdade retribuísse à sociedade o mal causado por sua conduta inadequada; mais tarde, obrigá-la a frear seus impulsos anti-sociais a mais recentemente o propósito teórico de reabilitá-la. Atualmente, nenhum especialista entende que as instituições de custódia estejam desenvolvendo atividades de reabilitação e correção que a sociedade lhes atribui. O fenômeno da prisionização ou aculturação do detento, a potencialidade criminalizante do meio carcerário que condiciona futuras carreiras criminais (fenômeno de contágio) os efeitos da estigmatização, a transferência de pena e outras características próprias de toda instituição total inibem qualquer possibilidade de tratamento eficaz as próprias cifras de reincidência são por si só eloqüentes. Ademais, a carência de meios, instalações e pessoal capacitado agravam esse terrível panorama. (2006 apud CERVINI, Raúl, 1995, p. 46)

O texto acima vai diretamente ao problema antes abordado, a falta de credibilidade do sistema prisional brasileiro, que por suas falhas criou o terrível panorama da descrença na possibilidade de reabilitação, daqueles que passam pelo mesmo, fazendo surgir os efeitos da estigmatização, ou seja, da marca que tais pessoas terão que levar para o resto de suas vidas, o rótulo de ex-presidiários.

Os graves problemas enfrentados pelo sistema prisional, acarretam na dificuldade de as penas cumprirem com suas finalidades, quais sejam, a punição, reeducação e ressocialização do apenado, como já visto anteriormente, pois como é sabido de todos, o sistema prisional está superlotado, e não tem estrutura que ofereça a possibilidade de uma reeducação eficiente, possibilitando o retorno dessas pessoas à sociedade, o que faz com que poucos se arrisquem a dar uma oportunidade a essas pessoas, devido ao medo que impera em meio à sociedade.

A constituição da República de 1988, em seu artigo 5°, inciso XLVII, b, vem assegurar que, “não haverá penas de caráter perpétuo”, mas apesar de não existirem penas privativas de liberdade ou restritivas de direitos, com essa característica, o que se facilmente é percebido é que a estigmatização daquele que já cumpriu sua pena, é sim uma forma de perpetualização da sanção, quando não lhe é oferecida uma estrutura para que, ao retornar ao convívio social tenha a chance de demonstrar sua recuperação e seja extinto o estigma de ex-presidiário. E é justamente no direito que aquele que já cumpriu a pena que lhe foi imposta tem, de não ter que carregar esse estigma de criminoso para o resto de sua vida, que se funda o direito ao esquecimento.

3 A REABILITAÇÃO CRIMINAL

Ney Moura Teles traz um conceito bastante preciso sobre o que é a reabilitação criminal, qual seja:

É o instituto por meio do qual o condenado tem assegurado o sigilo sobre os registros acerca do processo e de sua condenação, podendo, ainda, por meio dele, adquirir o exercício de direitos interditados pela sentença condenatória, com a suspensão condicional de alguns efeitos penais da condenação.

A reabilitação, por isso, é a recuperação, pelo condenado, de seu status quo anterior à condenação. Por ela, terá ficha de antecedentes ou boletim de vida pregressa sem qualquer referência à condenação sofrida, sem nenhuma notícia do crime praticado. (2006, p. 462)

No próprio conceito é fácil a percepção da essência desse instituto, que visa minorar as dificuldades que serão enfrentadas pelos egressos do sistema prisional, quando estiverem se reintegrando à sociedade.

A reabilitação veio prevista pelos artigos 93 a 95 do código penal, in verbis:

Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.

Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no Art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.

Já o artigo 94 do código Penal vem para regular a forma de concessão desse benefício, trazendo os requisitos necessários para tanto.

Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado: I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;

II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado;

III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

A reabilitação criminal, é também uma espécie de reafirmação de que a pena cumpriu com as suas finalidades, uma vez que é baseada em critérios subjetivos, ou seja, critérios pessoais do indivíduo, que deve demonstrar que realmente tem mérito para receber tal benesse por parte do Estado.

Ante ao previsto na norma retromencionada, fica clara a idéia de que a reabilitação criminal só é concedida em casos específicos, casos em que haja realmente a reiteração de práticas, por parte do apenado, que demonstrem a sua mudança de comportamento e que tenha condições de estar em meio à sociedade novamente, e assim se proceda ao cancelamento (não a extinção) dos seus antecedentes penais, que é o fim da reabilitação judicial.

Além do disposto nos institutos acima mencionados, acercada reabilitação criminal, existe outro instituto que também garante, e com muito mais celeridade, o sigilo da vida pregressa daquele que já cumpriu sua pena ou a teve extinta, que é o artigo 202 da lei de execução penal, que versa da seguinte maneira:

Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.

A esse respeito escreve Rogério Greco (2006, p. 720), ser muito mais vantajosa a aplicação do instituto mencionado, do que esperar a sentença de reabilitação criminal:

Assim, muito mais vantajosa a aplicação imediata do art. 202 da lei de execução penal após cumprida ou extinta a pena aplicada ao condenado do que esperar o decurso de dois anos do dia em que foi extinta a pena, ou terminar a sua execução para solicitar a reabilitação. Verifica-se, portanto, que a orientação contida no caput do art. 93 do código penal cairá no vazio, pois que o art. 202 da lei de execução penal regula a mesma hipótese, só que de forma mais benéfica e menos burocrática para o condenado.

O direito a ser esquecido funda-se na idéia de que, o indivíduo que foi condenado pela prática de determinado crime, por mais cruel que tenha sido, após cumprir a pena que lhe foi imposta e ter recebido a sua declaração de reabilitação criminal, ou mesmo sem ela, conforme preceitua o artigo 202 da lei de execução penal, terá o direito de não ser mais lembrado como aquele que cometeu determinado crime.

Ele tem o direito de não ter mais seu nome veiculado como um criminoso, conforme previsto nos institutos acima mencionados, uma vez que pagou sua dívida com a justiça, e deve voltar ao convívio social, mas para a ressocialização desse indivíduo, necessária se faz a proteção ao seu direito à imagem, à honra e à vida privada, para ver efetivado o seu direito a uma vida digna.

Corroborando com esse entendimento Ney Moura Teles (2006, p. 463), infere que:

A norma do caput do art. 93 do código penal, in fine, não é, todavia, desnecessária. O sigilo sobre o processo e a condenação deve ser observado por toda e qualquer pessoa e não apenas pela autoridade policial e pelos auxiliares da justiça, aos quais se destina a norma do art. 202 da lei de execução penal.

É da mais importância o respeito a essa norma para que o condenado possa alcançar efetivamente a reinserção social. Enquanto for estigmatizado, marginalizado, impedido de obter trabalho lícito, por força de informações sobre a condenação, o egresso do sistema penitenciário não terá mínimas possibilidades de voltar ao convívio social normal em condições que possibilitem sua recuperação.

O respeito ao sigilo imposto pelo art. 93 dirige-se a todas as pessoas que não podem lançar mão de informações contidas no processo, nem acerca da condenação sofrida pelo reabilitado.

Nessa grandiosa lição, encontram-se mais do que apenas informações sobre a importância do instituto da reabilitação criminal, encontra-se também o espírito do direito ao esquecimento, quando ele conclama, que o sigilo das informações referentes ao processo e a condenação do indivíduo devem ser preservadas, por toda e qualquer pessoa, para que possa alcançar uma efetiva reintegração à sociedade.

4 O DIREITO À IMAGEM

O direito à imagem é um dos direitos da personalidade, e estes asseguram a pessoa o que lhe é próprio, ou seja, sua integridade física, moral e intelectual, e estão previstos na Constituição Federal no seu artigo 5°, inciso X, in verbis: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Segundo Silvio de Salvo Venosa (2006, p. 176) a violação aos direitos da personalidade tem tomado proporções cada vez maiores e cabe à jurisprudência o papel de aplicar sanções capazes de inibir condutas que firam esses direitos, de modo que:

Na repressão às ofensas aos direitos da personalidade, cabe importante papel à jurisprudência, que não pode agir com timidez, mormente nos tempos hodierno, quando as comunicações tornam cada vez mais difundir transgressões a essa classe de direitos.

Além dos danos materiais e morais que podem ser concedido, há todo um sistema penal repressivo em torno desses direitos.

De pronto, torna-se perceptível a proporção de tais direitos fundamentais, que são assegurados a todos sem distinção de qualquer natureza. Diante de tal afirmação, não poderiam estar de fora os egressos do sistema carcerário que tem, assim como qualquer outro, o direito a ter uma vida digna, sem ter o seu direito a imagem violado, para não precisar ter consigo o estigma de ser um eterno criminoso, como se não houvesse possibilidade de recuperação para aqueles que cometeram alguma infração, daí a necessidade da efetivação dos institutos que velam pelo direito ao esquecimento.

A violação ao direito à imagem gera, para quem os transgredir, o dever de indenizar, conforme previsto em lei, corroborando com tal afirmação o Tribunal de Justiça do Distrito Federal proferiu a seguinte decisão:

CONSTITUCIONAL E CIVIL – LIBERDADES DE IMPRENSA VERSUS DIREITO À HONRA E À IMAGEM DAS PESSOAS – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NOTÍCIA DIFAMATÓRIA E INJURIOSA – DEVER DE INDENIZAR

1. Sé é certo que a carta de outubro proclama, reconhece e protege o direito à liberdade de imprensa, menos verdade não é que este direito não é ilimitado e por isto deve ser exercido com responsabilidade e em harmonia com outros direitos, especialmente com o direito que todos temos à honra e à boa imagem, não se prestando, portanto, a informação jornalística como instrumento para denegrir ou macular a honra das pessoas.
2. Doutrina. José Afonso da Silva. O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização posterior do autor e/ou responsável pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação eventuais danos materiais e morais. Como salienta Miguel Angel Ekmekdjian, a proibição à censura prévia, como garantia a liberdade de imprensa, implica forte limitação ao controle estatal preventivo, mas não impede a responsabilização posterior em virtude do abuso no exercício desse direito.
O autor, inclusive, cita julgado da corte suprema de justiça argentina no qual se afirmou: apesar de no regime democrático a liberdade de expressão ter um lugar eminente que obriga particular cautela enquanto se trata de decidir responsabilidades por seu desenvolvimento, pode-se afirmar sem vacilação que ela não se traduz no propósito de assegurar a impunidade da imprensa. A liberdade de imprensa em todos os aspectos, inclusive mediante a vedação de censura prévia, deve ser exercida com a necessária responsabilidade que se exige em um estado democrático de direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilícitos, civil ou penalmente, possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização por danos materiais e morais, além do efetivo direito de resposta.

2.1. Alexandre de Moraes. o texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização posterior do autor e/ou responsável pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação a eventuais danos materiais e morais.
3. Ao publicar ou noticiar qualquer fato deverá o veículo de comunicação social proceder a um juízo acerca do conteúdo da matéria, não se esquecendo que a liberdade que lhe é conferida pela carta magna tem limites e que outros direitos, de igual envergadura, ali também se encontram tutelados.
4. Nesta ordem de idéias, a vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que, em certos casos, pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. 2.1. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva. 3. Sentença modificada para julgar-se parcialmente procedente o pedido. (TJ/DF – 3ª T. Cív., Ap. Cív. nº 20020150078482, Rel. Des. João Egmont Leôncio Lopes, DJ 27.05.2004, p. 40)

A decisão em tela, tratou com muita propriedade acerca dos limites que são impostos ao direito de imprensa, afirmando que tal direito encontra restrições nos demais direitos fundamentais, e principalmente nos direitos à honra e à imagem, portanto se uma notícia ou reportagem sobre determinada pessoa, veicula um dado que, de fato interessa à coletividade, a balança tenderá para a liberdade de imprensa, por outro lado se uma pessoa é prejudicada por uma notícia que se restringe à sua vida privada, haverá uma grande chance de ela obter indenização por ofensa à honra ou à imagem.

E esse é o caso, das notícias ou declarações feitas, a respeito das pessoas que estiveram cumprindo pena, pela prática de algum delito, e que hoje estão em liberdade, mas que continuam tendo seu nome vinculado àquele crime, como se o crime não deixasse de acontecer e, portanto a condenação também não, violando o direito ao esquecimento, previsto no código penal e na lei de execução penal, como sendo a proibição de divulgação de informações referentes ao processo ou a condenação daqueles que já cumpriram sua pena.

Essas pessoas, conforme preceitua o art. 202 da lei de execução penal e os arts. 93 e 94 do código penal devem ter sigilo sobre seus registros, seus processos e suas condenações, e isso por parte de todos, uma vez que a violação a esse direito causará para tais indivíduos uma barreira que os impedirá de retornar ao convívio em sociedade, como disse Ney Moura Teles, estarão estigmatizados como criminosos, o que os impedirá de obter uma vida social em condições que possibilitem que estes recuperem a confiança perdida, a família, o trabalho e tudo mais que se faz necessário para uma vida digna.

5 OS EGRESSOS DO SISTEMA PRISIONAL E O DIREITO AO ESQUECIMENTO

Muitas têm sido as tragédias noticiadas pela mídia ultimamente, crimes bárbaros e que comovem todo o País, talvez pelos meios utilizados para sua execução ou até pelas pessoas envolvidas neles, pessoas que tinham o dever de cuidar tirando a vida dos que deveriam ser cuidados, como por exemplo, o caso da Menina Isabela Nardoni, que foi morta com a ajuda de seu pai.

E este não foi um fato isolado, vários são os casos que chocam a sociedade, mas apesar da repercussão desses casos, muitos outros ocorrem com as mesmas características, porém sem grande alarde, e tanto em um como noutro as pessoas serão condenadas e terão que pagar pelo erro cometido, a grande diferença está após o cumprimento de suas penas, quando tiverem que voltar ao convívio em sociedade.

Então, o que cumpriu a pena, por aquele caso tão cruel quanto o outro, mas que não teve tanta repercussão, vai tornar a viver em sociedade, e se quiser terá uma vida digna. Já aquele condenado pelo caso que gerou um clamor social muito grande, após o término do cumprimento de sua pena, enfrentará o grande problema da continuidade da condenação por parte da sociedade e pela mídia.

E no dia que for posto em liberdade, dezenas de repórteres estarão divulgando sua saída e reacendendo o sentimento de desprezo em toda a sociedade, e por mais que ele mude de cidade ou até de país, sentirá o peso dessa condenação onde estiver, uma vez que os meios de comunicação tomaram uma proporção tão grande, que em questão de segundos o que acontece num lugar já se torna notícia em todo o mundo.

Se a quantificação da pena que foi imposta a tais indivíduos, foi ou não suficiente, já é o caso de se pensar em uma possível alteração da lei penal, pois o magistrado se baseia nos critérios pré-estabelecidos pelo legislador para fazer a dosimetria da pena, entendendo ser o suficiente, para que o condenado seja punido, reeducado e ressocializado.

A dosimetria da pena segundo Ney Moura Teles (2006, p. 359) é feita da seguinte maneira:

O artigo 68 do código penal estabeleço o caminho que o juiz deve seguir para encontrar a pena justa a ser aplicada ao condenado. Com base nele e no disposto no art. 59 pode-se construir o seguinte roteiro, ao qual o juiz está necessariamente vinculado.

O primeiro passo a ser dado é o da fixação da pena –base, devendo o Juiz fazê-lo observando minudentemente as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal.

Depois de encontrar a pena-base o Juiz deverá considerar a existência das circunstâncias atenuantes (descritas nos arts. 65 e 66, CP) e das circunstâncias agravantes (definidas nos arts. 61 e 62, CP), com observância da regra do art. 67 do Código Penal.

Depois deverá verificar a presença ou não das chamadas causas de diminuição e das causas de aumento de pena, previstas tanto na parte geral, quanto na parte especial do Código Penal.

Finalmente, se se tratar de pena privativa de liberdade, o Juiz deverá verificar a possibilidade de sua substituição por pena restritiva de direitos ou de multa, e, caso não o possa fazer, fixará o regime inicial de cumprimento da privação de liberdade.

Portanto, não é justo que mesmo após ter sua liberdade cerceada, cumprindo a pena que lhe foi imposta, e isto conforme previsão legal, seguindo os parâmetros acima expostos, saldando sua dívida com a sociedade e com a justiça, o indivíduo continue a ser punido com a violação do seu direito a uma vida digna, à imagem e à honra, quando tem seu nome rotineiramente vinculado ao crime cometido no passado.

Um claro exemplo desse evento, é o que ocorre com Guilherme de Pádua, que assassinou Daniela Perez, e mesmo não possuindo uma vida pregressa de crimes, e cumprido sua pena, saldando sua dívida com a justiça, continua, por influência de Glória Perez, mãe de Daniela, tendo seu nome vinculado ao crime cometido no passado.

Como ocorreu no episódio do julgamento do casal Nardoni, em que Glória Perez, se aproximou da mãe de Isabela e fez lembrar que ela já tinha passado por uma situação parecida, e isso em rede nacional num programa de TV, violando o direito, que tem Guilherme de Pádua, de ser esquecido, para que consiga levar uma vida sem essa constante condenação por parte da sociedade.

5.1 CONCEITUAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

O texto de Ney Moura Teles, já abordado anteriormente, consegue adentrar na essência do que é o direito ao esquecimento, quando ele diz que, “Enquanto for estigmatizado, por força de informações sobre a condenação, o egresso do sistema penitenciário não terá mínimas possibilidades de voltar ao convívio social normal[...]”.

Diante da perspectiva acima esplanada, acerca do direito ao esquecimento, como sendo a essência do mesmo, tem-se que tal direito é direcionado aos egressos do sistema penitenciário, os quais violaram alguma norma legal, foram condenados por tal conduta e tiveram sua liberdade cerceada, e após cumprirem sua pena estão de volta às ruas, tentando retomar suas vidas.

E a sua essência, é a de ser o direito que tem os condenados, de após o término do cumprimento de suas penas, não terem seus nomes ou suas imagens veiculadas, pela mídia ou por particulares, como sendo aqueles que cometeram determinados crimes, mas de serem tratados como pessoas comuns, que tem o direito a ter uma vida digna, e sua imagem e honra preservadas, e para isso é necessário que o sigilo às suas informações, processuais, sejam respeitadas, conforme já previsto em lei, mas que, infelizmente não tem sido observado na prática.

Uma vez que, em não havendo esse respeito, a sua reintegração à sociedade fica em muito prejudicada, pois o preconceito contra ex-presidiários é tão grande, que poucas são suas oportunidades de emprego, e até mesmo as possibilidades de encontrarem alguém com quem possam se relacionar, isso se torna ainda mais difícil, quando existem pessoas que fazem questão de sempre estarem reacendendo na memória dos outros, o que fez aquela pessoa um dia, impedindo o indivíduo de proceder na sua busca por uma vida normal.

Como um bom exemplo de pessoas, que terão ou já tiveram dificuldades intransponíveis, para após o cumprimento de suas penas, levarem uma vida normal, podem ser citados, Francisco de Assis Pereira, “o maníaco do parque”; Suzane Von Richtofen, Alexandre Nardoni; Ana Carolina Jatobá; Guilherme de Pádua, entre centenas de outros, essas pessoas necessitam de instrumentos capazes de fazer prevalecer os seus direitos à imagem, à honra e à dignidade da pessoa humana.

O que se pretende aqui, não é a proteção de criminosos, uma vez que pagaram ou pagarão pelo que fizeram, e os seus registros criminais ficarão arquivados em local próprio. Mas se todos os que saem de um presídio, forem tratados como eternos delinquentes, mesmo não existindo, penas institucionalizadas de caráter perpétuo, tais pessoas serão perpetuamente rejeitadas pela sociedade, o que faz dessa violação do direito ao esquecimento uma condenação de caráter perpétuo.

E essas pessoas, em não encontrando apoio na sociedade, certamente irão procurar apoio em quem tem pra dar, e por certo encontrarão tudo isso no mundo do crime, que recruta centenas e até milhares de pessoas para estarem atuando nesse mundo ilegal.

Esses indivíduos passaram, ou passarão, anos de suas vidas encarcerados, cumprindo a pena que lhes foi cominada, pena que muita das vezes são cumpridas em estabelecimentos em condições subumanas. Pena esta, que como visto anteriormente, tem finalidade retributiva, porém visa também reeducar e ressocializar, não visando pois, marcar uma pessoa como criminosa para o resto de sua vida.

E isto, é o que tem ocorrido com a violação do direito ao esquecimento, e que é vedado por lei, uma vez que se acredita na recuperação das pessoas, pois se não existisse possibilidade de recuperação aí sim, as penas deveriam ter um caráter perpétuo, para impedir que as tais voltassem ao convívio social.

Mas como se acredita na transformação das pessoas, a própria Constituição da República de 1988, proibiu qualquer tipo de sanção que tenha caráter de perpetuidade, mas não só as penas impostas pela lei penal é que podem ter essa característica, o estigma de ser um ex-presidiário, é uma grade que envolve de tal maneira aqueles que o são, que os sufoca de forma voraz, e os impede de conseguir retomar uma vida normal, com um emprego lícito e constituindo uma família.

Tanto a reabilitação judicial como o instituto previsto no art. 202 da lei de execução penal, garantem total sigilo às informações referentes ao processo e à condenação do apenado, e esse sigilo não deve ser mantido apenas pela autoridade policial e pelos auxiliares da justiça, deve ser mantido por todas as pessoas que tiverem acesso a essas informações, sob pena de estarem violando uma norma legal.

Tais institutos da lei penal visam assegurar ao ex-presidiário a possibilidade do regresso ao convívio em sociedade, porém muitas vezes, eles não são suficientes para impedir, que notícias referentes ao processo ou à condenação dessas pessoas sejam divulgadas, isso ocorre algumas vezes pela ação da mídia, seja por rádio, televisão, jornais, revistas, etc., ou até mesmo por particulares que se sentiram ofendidos pelo delito praticado.

No entanto, o direito da pessoa que já cumpriu a sua pena, deve prevalecer sobre o direito à informação nos casos em que estas, não trazem fatos relevantes para a coletividade, uma vez que, não há mais significado ficar noticiando, acerca de quem já cumpriu sua pena, e agora está tentando voltar a ter uma vida comum, sem nenhum débito com a justiça. Enquanto que, a divulgação de informações sobre fatos irrelevantes, estarão lesando o direito a uma vida digna, à imagem, à honra e também o direito a se reintegrar à sociedade, e consequentemente violando direitos e garantias fundamentais constitucionalmente assegurados, por não permitir que tal indivíduo seja esquecido.

O direito à imagem é um dos mais importantes fundamentos do direito ao esquecimento, uma vez que este é uma das formas de efetivação do direito à imagem, pois a partir do momento, que permitam que o ex-presidiário seja esquecido como tal, a sua imagem estará sendo preservada, propiciando que o mesmo tenha a oportunidade, de arrependido do que fez recomeçar uma nova vida, uma vida que lhe conceda oportunidades numa sociedade que não o recrimine tanto pelo seu passado, mas que lhe dê pelo menos uma chance de demonstrar a sua recuperação, e de trilhar um novo caminho dentro dos padrões éticos e legais.

Uma decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do estado de São Paulo condenou um órgão ao pagamento de indenização, por ter divulgado uma notícia, dando conta de que uma determinada pessoa, teria sido a autora de um crime hediondo, informação esta que não se confirmou no decorrer das investigações, o que gerou grandes danos para o envolvido e o dever de indenizar por parte do órgão de imprensa.

INDENIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL – LEI DE IMPRENSA – DANO MORAL – EXPOSIÇÃO INDEVIDA PELA IMPRENSA – SUSPEITA DE AUTORIA DE CRIME HEDIONDO NÃO CONFIRMADA – PUBLICAÇÃO DE NOVA NOTÍCIA SOBRE AUSÊNCIA DE PROVA DO DELITO – IRRELEVÂNCIA – CULPA MANISFESTA – AÇÃO PROCEDENTE – SENTENÇA CONFIRMADA

Ementa oficial: Responsabilidade Civil. Dano moral. Divulgação, pela imprensa, de fotografia do autor, como suspeito de latrocínio. Autoria do crime, logo em seguida, não confirmada, com alusão ao atingido. Ofensa à honra e à dignidade da pessoa atingida. Irrelevância de publicada outra notícia, mais tarde, pelo mesmo órgão, dando conta de não obtida prova de autoria contra o demandante. Culpa manifesta, na divulgação da primeira notícia e da fotografia do apontado como suspeito, antes do desenvolvimento das investigações sobre o crime. Dano moral manifesto e de intuitivo reconhecimento. Indenização fixada, dentro de parâmetros aceitáveis, não comportando aumento nem redução. Recursos principal e adesivo não providos. (TJSP - 10ª Câm. de Direito Privado; AC nº 83.675-4-Franca; Rel. Des. Quaglia Barbosa; j. 29/6/1999; v.u.) JTJ 228/68).

Na decisão em epígrafe, fica claro o posicionamento do egrégio Tribunal, que diante de tal situação reconheceu a falha cometida, por parte da imprensa e a condenou à reparação do dano causado, assim também deve ser com aqueles, que divulgam notícias acerca de quem já pagou pelo crime que um dia cometeu, pois se já pagou pelo seu erro em nada mais é considerado culpado, portanto não pode continuar sendo julgado como se fosse eternamente criminoso.

6 INSTRUMENTOS QUE PODEM AUXILIAR NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

Alguns instrumentos podem ser propostos para a efetivação do direito ao esquecimento, um deles é a possibilidade de mudança de nome do reabilitado.

A lei 9.807/99 estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal, e um dos instrumentos trazidos por esta lei, é a possibilidade de alteração do nome completo, conforme preceitua o art. 9° da referida lei, in verbis:

Art. 9o Em casos excepcionais e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros públicos objetivando a alteração de nome completo.

§ 1o A alteração de nome completo poderá estender-se às pessoas mencionadas no § 1o do art. 2o desta Lei, inclusive aos filhos menores, e será precedida das providências necessárias ao resguardo de direitos de terceiros.

§ 2o O requerimento será sempre fundamentado e o juiz ouvirá previamente o Ministério Público, determinando, em seguida, que o procedimento tenha rito sumaríssimo e corra em segredo de justiça.

§ 3o Concedida a alteração pretendida, o juiz determinará na sentença, observando o sigilo indispensável à proteção do interessado:

I - a averbação no registro original de nascimento da menção de que houve alteração de nome completo em conformidade com o estabelecido nesta Lei, com expressa referência à sentença autorizatória e ao juiz que a exarou e sem a aposição do nome alterado;

II - a determinação aos órgãos competentes para o fornecimento dos documentos decorrentes da alteração;

III - a remessa da sentença ao órgão nacional competente para o registro único de identificação civil, cujo procedimento obedecerá às necessárias restrições de sigilo.

§ 4o O conselho deliberativo, resguardado o sigilo das informações, manterá controle sobre a localização do protegido cujo nome tenha sido alterado.

§ 5o Cessada a coação ou ameaça que deu causa à alteração, ficará facultado ao protegido solicitar ao juiz competente o retorno à situação anterior, com a alteração para o nome original, em petição que será encaminhada pelo conselho deliberativo e terá manifestação prévia do Ministério Público.

Como visto, esse já é um instrumento utilizado em algumas circunstâncias, que carecem de um maior cuidado, para que direitos e garantias fundamentais sejam efetivados em situações onde os mesmos sofrem ameaças de lesão.

No caso previsto no art. 9° da referida lei, o que fundamenta o pedido de mudança de nome, é a gravidade da ameaça ou da coação sofrida pela testemunha, no caso dos egressos do sistema prisional, o fundamento do pedido será a violação ao direito que tem tais pessoas, de voltarem ao convívio social, de terem uma vida digna, sem invasões à sua privacidade, devido à exposição de seus nomes pela mídia, os tratando como eternos criminosos.

E essa mudança de nome, não significa dizer que os maus antecedentes dessas pessoas, serão totalmente apagados por elas deixarem de ter o nome antigo, uma vez que, conforme o art. 9°, §3°, inciso III, a sentença que autorizou a modificação do nome será encaminhada ao órgão nacional competente para o registro único de identificação civil, então o órgão competente terá total acesso a esses dados, o que ocorrerá é a proibição de divulgação dessa mudança, uma vez que é um procedimento realizado em segredo de justiça.

Nessa situação, apenas os órgãos governamentais terão acesso a essa informação, evitando que a comunidade, a mídia e a quem mais não interessar, seja fornecida tal informação, e como, tanto a reabilitação criminal, como o instituto previsto no art. 202 da lei de execução penal, impõe o cancelamento e não a extinção dos antecedentes penais, em caso de cometimento de alguma outra infração penal, os seus maus antecedentes estarão disponíveis para os órgãos da justiça.

O que se pretende com a utilização desse instrumento, não é a apagar por completo a vida pregressa do cidadão, mas preservar o seu direito de, após o cumprimento da sanção que lhe foi imposta, ele possa ter uma vida normal, resguardados os seus direitos à imagem e a uma vida digna.

A mudança de nome é um dos instrumentos possíveis de serem utilizados no caso daquele que, mesmo após sua reabilitação criminal, continua tendo o seu direito a imagem e a uma vida digna, lesionados pela constante vinculação do seu nome ao crime cometido no passado.

Outro mecanismo viável, para que o direito ao esquecimento seja efetivado, é o maior empenho na busca pela efetividade, da proibição de veiculação de notícias que continuem vinculando, o reabilitado ao crime cometido no passado, uma vez que a liberdade de imprensa encontra seus limites, quando viola direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados em cláusulas pétreas, como fica claro em decisão tomada pelo Tribunal de Justiça do estado de Minas Gerais:

INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - DIREITO DE INFORMAÇÃO - MEIOS DE COMUNICAÇÃO - LIMITES - HONRA - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - FIDELIDADE AOS FATOS - INDENIZAÇÃO - SÚMULA 281, STJ. É livre a difusão de informações e idéias, independentemente de censura ou de licença prévia, ficando o seu autor, entretanto, responsável por eventuais abusos cometidos. O direito de informar não é absoluto e encontra seus limites nas próprias diretrizes constitucionais. Inteligência da norma constante do inciso IX c/c com o inciso X, ambos do Artigo 5º, da Constituição Federal. Aos meios de comunicação assiste, não só o direito, mas também o dever de bem informar, motivo pelo qual, a transmissão da notícia deve guardar a mais absoluta fidelidade com a realidade dos fatos, sob pena de responder o veículo de notícia, ou o próprio jornalista, pelos excessos. Isto se dá porquanto 'são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, nos termos da norma contida no inciso X, do Artigo 5º, da Constituição Federal. Nos termos da Súmula 281, do Colendo STJ, a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa; assim fica a fixação do montante da indenização ao prudente critério do Julgador. Recurso não provido. (Acórdão 0053350-51.2005.8.13.0498, TJMG, 2009, Relator Des. Pereira da Silva)

Ante ao exposto fica clara a idéia de que a liberdade de imprensa deve ser respeitada, porém deve observar os direitos e garantias constitucionalmente garantidos a todos, e quando ocorre uma tensão entre a liberdade de imprensa e esses direitos, impedindo que o indivíduo tenha uma vida digna e sua imagem respeitada, deve ser mitigada a liberdade de imprensa para que sejam assegurados os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após o estudo feito, a respeito das finalidades da pena, ficou clara a idéia de que, não existe e nem poderá existir, nenhuma pena que tenha a finalidade de punir perpetuamente uma pessoa por ter violado alguma norma legal, a esse respeito, Rogério Greco traz o seguinte ensinamento:

Deve ser reputada como algo que conflita com os princípios gerais do direito, dentre eles o da humanidade, sendo que vários foram alcançados constitucionalmente, ou seja, a vedação quanto ao tratamento degradante, desumano. Se a pena tem função terapêutica, reeducadora, socializante, não pode haver pena de morte ou perpétua, que não atendam a função da pena. (2006 apud LOPES, Maurício Antônio Ribeiro, p. 406)

Considerando então, que não pode existir nenhuma pena com esse caráter de perpetuidade, surge o dever do Estado em efetivar o direito ao esquecimento, que tem aquele que já cumpriu a pena que lhe foi imposta, para que a condenação que sofreu pelo delito cometido, não continue estigmatizado nele para o resto de sua vida, o que representará para essa pessoa grades tão cruéis quanto as que enfrentou enquanto estava encarcerado.

Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 550) traz a seguinte informação acerca do cancelamento dos registros criminais, previstos no art. 202 da lei de execução penal:

Extinta a punibilidade do condenado, pelo cumprimento da pena ou por outro motivo, não mais se fornecerá certidão, a qualquer do povo, sobre a condenação. Preserva-se o processo de reintegração do egresso à sociedade, permitindo-lhe conseguir emprego e restabelecer-se. [...].

Apesar da existência de normas como essa do art. 202 da lei de execução penal, que proíbem a divulgação de informações referentes aos egressos do sistema carcerário, em alguns casos, nem mesmo a total observância a essas normas, serão eficazes para efetivar o direito ao esquecimento, como por exemplo, os casos anteriormente citados, que causaram um grande clamor social, os quais foram tão explorados pela mídia, que marcaram nas mentes das pessoas os rostos e os nomes dos envolvidos em tais crimes, que mesmo após anos se passarem, um simples comentário do nome dessas pessoas, já trará à memória todo o episódio ocorrido.

E esse acontecimento é que traz o caráter de uma punição perpétua a quem passa por essa situação, que mesmo após cumprir sua pena, não tem, por parte do Estado, instrumentos capazes de efetivar o direito a reintegrar-se à sociedade de maneira que não seja eternamente reconhecido como um criminoso.

Demonstrar a necessidade, que tem os condenados por crimes que geraram grande repercussão na sociedade, da efetivação do direito de ser esquecido, que já tem previsão legal, com o instituto da reabilitação criminal e com o art. 202 da lei de execução penal, como forma de preservação do direito à imagem,à honra e a uma vida digna, para que logrem êxito em seu retorno à sociedade, sem o estigma de serem eternos criminosos, que devem ser mantidos às margens da sociedade, é o objetivo do presente trabalho.

Pois é clara a necessidade de acolhimento de tais indivíduos, para que consigam retomar o convívio social, emprego, família e tudo mais que se faz necessário para que se tenha uma vida digna, e isso será, além do normal, muito mais difícil se não tiverem o direito, de não serem reconhecidos mais pelo crime que cometeram no passado, mas como pessoas, que apesar de terem cometido um erro, cumpriram a sanção que lhes foi imposta, pagando sua dívida com a sociedade e com a justiça.

A realidade enfrentada é a da violação ao direito dos egressos das carceragens, que tem sua vida privada invadida pela mídia e por particulares, com o pretexto de estarem exercendo o seu direito de liberdade de imprensa e de informação, tornando mais difícil do que já é, o seu retorno ao convívio em sociedade.

A falta de efetividade dos institutos que visam preservar a imagem e a vida privada de tais pessoas é o grande problema a ser enfrentado, a prova disso é a quantidade de notícias que tratam acerca da vida dessas pessoas, notícias que tem como única finalidade a obtenção de audiência, não sendo informações que de fato interessam à coletividade, um exemplo disso são notícias sobre o fim da pena de algum condenado, dezenas de repórteres vão para a porta do presídio aguardar a saída dessa pessoa, e mesmo após, continuam sua perseguição noticiando todos os passos da mesma.

Esse tipo de informação, toma conta de todos os programas de fofocas e até de telejornais, se tornando uma verdadeira invasão à vida privada, além disso, tais notícias não tem nenhum caráter de informação relevante para a sociedade, uma vez que essa pessoa, que já pagou pelo crime que cometeu, não tem mais nenhuma dívida com a justiça e nem com a sociedade, mas conforme previsto em lei, tem o direito a reintegrar-se à sociedade, com o fim de dar continuidade à sua vida, assim como qualquer outra pessoa, sem sofrer nenhum tipo de violação aos seus direitos e garantias individuais.

Tendo o Estado liberado o reabilitado, exortando-o a ir e não mais transgredir, seus acusadores não podem se olvidar da advertência bíblica: “aquele que não tiver pecado, que atire a primeira pedra”. (João 8:7)


REFERÊNCIAS

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NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. ed.8ª, Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007.

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SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2006.

TELES, Ney Moura. Direito Penal. Vol. 1, Parte Geral. 2 ed. Editora Atlas. São Paulo, 2006.

VENOSA, Silvio de salvo. Direito Civil Parte Geral. 6 ed. Editora Atlas. São Paulo, 2006.

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