O direito penal e a conduta em face da sociedade de riscos

A conduta humana sempre foi base dos estudos e preocupações do Direito Penal, passamos pela idade dos mitos, da ação pautada em uma metafísica mitológica, do naturalismo, da teocracia e sua influência teológica, da causalidade mecânica. Passamos também pelos neokantismos positivistas surgidos na Alemanha com Kant, que visou combater o empirismo do positivismo. Porém há crescente intervenção do coletivo na abstenção de penalização para crimes sem conduta, quando algum interesse social precisa ser tolerado ou combatido.

1. O nexo de causalidade na conduta penal

Os ideais desse movimento atingiram a legislação penal brasileira, quando de sua codificação em 1940, alastrando-se e abrangendo a reforma penal de 1984 e as demais leis extravagantes. Edmund Mezger, grande penalista, também influenciou o Código Penal, sobretudo na conceituação de ação, nexo de causalidade e resultado, bem como nos demais institutos. (TOLEDO, 2002, p.101)

Contudo, essa teoria foi superada por diversas correntes como o finalismo de Welzel, o tecnicismo, além das novas vertentes como a da humanização proposta por Hassemer, do sistema teleológico e funcional de Claus Roxin e do normativismo funcional de Günther Jakobs que abrem espaços na jurisprudência. Tudo, e somente tudo, entretanto, com base na ação humana valorada em conduta. [1]

No campo científico, fala-se na “ação” do calor sobre os corpos, do movimento retilíneo uniforme, da ação dos ácidos sobre os alimentos no processo digestivo, etc. Com esse significado de influência sobre algo, a ação se traduz em “uma modificação no mundo exterior”. (TOLEDO, 2002, p.101)

Entretanto, o Direito Penal, como ciência humana a redirecionam a um conceito valorado e restrito. Valorado porque têm a coloração da ação humana, e restrita por serem apenas as ações relevantes dignas de preocupação. E nesse sentido, leciona Francisco de Assis Toledo:

O Direito, para estender suas malhas sobre as pedras, as árvores, os rios etc., necessita adicionar-lhes alguma utilidade, social ou econômica, transformando-os em bens jurídicos (propriedade pública ou privada) suscetíveis de regulamentação. E não seria errôneo dizer que as coisas do mundo físico, além de pré-existentes à ordem jurídica, possuem a sua própria natureza, que não podem ser modificadas pelo Direito... Note-se que esta já surge e se realiza, por inteiro, dentro de um determinado sistema ético-social... Não obstante, precisamente por considerarmos a ação humana um fenômeno ético social, é que damos um passo além para nela também identificar, de um ponto de vista jurídico, a finalidade, o seu aspecto teleológico, como uma nota fundamental. (TOLEDO, 2002, p.99)

Notadamente o delito precisa e deriva de uma conduta (ação ou omissão) humana. Tem-se que a ação ou a ausência de ação quando é obrigatoriamente e formalmente requisitada é o elemento primeiro, como conduta, é através dela que se pode analisar todos os fenômenos do Direito punitivo.

No requisito basilar das teorias do delito, a ação ou omissão, cumpre papel fundamental à análise dos demais requisitos à verificação do crime. De maneira que é, incontinente, deduzir que não podem consistir delito mero pensamento “cogitacionis poenam nemo partitur”), nem a mais rasa vontade delitiva que não fora exteriorizada através de atos executórios, tampouco a simples pré-disposição em uma possível atendimento ao crime.(MIR, 1997, p.26)

Por isso há necessidade da ação ou omissão (positiva ou negativa, ação ou omissão) para que se traduzam todas as formas de condutas relevantes para o Direito Penal. A ação, liga, faz a existência do relevante penal e serve de elemento de ligação entre tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Não pode o Direito Penal, pré-valorar, julgar e criar um fantasma de conduta a qual o legislador julga existir por conta própria. Assim, o professor José Cerezo pontifica a exigência da razoabilidade da conduta:

Desta forma, erigi-se a exigência da clareza da norma penal, em razão da neutralidade descritiva e valorativa, é dizer, que o conceito de ação tem de ser formulado de tal modo que não julgue antecipadamente nenhum dos elementos de verificação, seguintes no conceito de delito. Ou seja, que a tipo não antecipe de maneira abusiva aquilo que pela razoabilidade os princípios penais ditaram. (MIR, 1997, p.27 ).

Nesse diapasão de conceitos, o Código Penal, reconhece três tipos de normas dirigidas à ação; normas proibitivas, em que há um comando negativo, ínsito na norma, “não matar”, do art. 121 do CP; normas preceptivas, que correspondem aos delitos de omissão, o agente não faz o que deveria ou estaria obrigado a fazer, no caso da prestação de alimentos, art. 397 do CP; pode ainda haver hipótese híbridas, contrariar duas normas, uma preceptiva e uma proibitivas como ocorre nos delitos comissivos por omissão, quando, por exemplo, um bombeiro, que teria o comando normativo de ação de salvar uma vida, se omite, criando uma proibição legal a sua omissão. Finalmente, há normas que correspondem as causas de justificação ou de exclusão de crimes e sua antijuridicidade (legítima defesa, estado de necessidade, devido dever legal, e.t.c.).

Assim, todo e qualquer fato-crime consiste sempre e axiologicamente em uma atividade humana, positiva ou negativa, a contrariedade em face da norma só se estabelece em relação direta a uma ação humana, que seja fruto de uma vontade, capaz de orientar-se pelo dever de uma norma. “E assim é, conforme observa Armin Kaufmann, porque o elemento teleológico da norma leva-nos a enxergar nela um fator de motivação do homem...”. (TOLEDO,[2]002,p.91)

É através dela que diversas teorias se fundam, se reconhecem e encontra guarida, cada uma procurando um resultado. O resultado necessita da conduta para ser crime, mas nem sempre a conduta necessita de um resultado naturalístico para existir, vide os crimes de mera-conduta e os crimes formais, em que o legislador antecipa o resultado por uma questão de política criminal. Para cada escola que tenta explicar a conduta sob o prisma de suas teorias, surge sempre a dialética normativo-social a dar vida a elas. Para a teoria finalista pode existir ação sem conduta, mas não pode existir conduta sem ação negativa ou positiva, e esta, sem vontade. Tanto o é, que a vis absoluta fulmina o tipo:

[...] Em algumas situações, incide sobre alguém uma força física externa irresistível, a qual atuando materialmente sobre ele, não pode ser repelida, de modo a não lhe deixar qualquer opção de movimento corporal. Trata-se de uma força absoluta, a que não se pode resistir. Nesses casos, o homem deixa de movimentar-se, deixa de realizar um comportamento positivo, de fazer alguma coisa, sem vontade alguma de abster-se, mas em virtude da irresistibilidade da força externa que sobre ele atua. Essa força é tão forte, que elimina, totalmente, a possibilidade de o homem ter vontade. Nem vontade de omitir-se...Havendo a chamada vis absoluta, não há vontade, não há conduta e, de conseqüência, não há fato típico, e por isso o fato não é crime. (TOLEDO, 2002, p.92)

Com exceção de Manzini, que sustentava a existência de crimes “de mera suspeita”, como a simples posse de objetos injustificados que fariam parte de uma conduta delitiva e a explicita tentativa sem substrato de relegar a ação a planos inferiores de Claus Roxin, expoente da Teoria da Imputação Objetiva, inexiste divergência clássica e majoritária da importância sobre a necessidade da conduta humana para o fato penalmente relevante, porém existem divergências sobre seu conceito por vários doutrinadores. (TOLEDO, 2002, p.92)

O conceito de crime, que depende da conduta, como bem enumerou Ney Moura Teles, passa pelas teorias da ação mais conhecida, como a teoria naturalista ou naturalista, defendida por Nelson Hungria, Magalhães Noronha, Pietro Nervolone, Belling, entre outros; ainda a teoria finalista da ação, que teve como expoente Hans Welzel, Maurach, Damásio E. Jesus, Juarez Tavares, Heleno Cláudio Fragoso, e outros mais; e, passa também pela teoria da ação social, defendida por Johannes Wessels, Engish Jescheck, C. Fiore, além de Miguel Reale Júnior, Nilo Batista e Everardo da Cunha Luna. (TELES, 1996, p.174)

Até chegarmos à teoria da Imputação objetiva defendida por Claus Roxin. Por fim, atualmente parece que caminhamos começamos a caminhar por caminhos extra-penais, não há uma conceituação e teorização da ação nos moldes da evolução clássica de que se têm obtido pelas teorias passadas, mas, uma crescente deformação, aos nossos olhos, da óptica com que se tende a enxergar a ação humana, muito influenciada atualmente pela sociedade globalizada, informatiza, “on real time”. Entretanto, é sábia as palavras do mestre Francisco de Assis Toledo:

“A ação é o comportamento humano, dominado ou dominável pela vontade, dirigido para a lesão ou para a exposição a perigo de um bem jurídico, ou, ainda, para a causação de uma previsível lesão a um bem jurídico.” (TOLEDO, 2002, p.109)

Com esse conceito Jurídico-penal clássico discursivo, o saudoso Assis Toledo, em obra marcante, sintetiza a conduta sob a óptica da doutrina penal. Nela encontramos em destaque os fatores que são essenciais para sua materialização;

a) o comportamento humano, a ação ou omissão, base da teoria causal da ação;

b) a vontade humana, escopo da teoria finalista;

c) a vontade dominável, na dialética das influências, do que pode ou não ser dominado na consciência social, objeto da teoria social da ação; e ainda,

e) a lesão ou exposição ao risco, presentes nas justificativas de princípios como o da bagatela, e dialeticamente oposta no sentido da adequação social ou como justificante nas “modernas” teorias da imputação objetiva, do moderno Direito Penal de Risco (Hazard Society).

Entretanto, não podemos olvidar que transpondo esse conceito analítico e extensivo de conduta, o Direito Penal é permeado por motivações externas. Essas, com poder de Fonte de Direito e que não podem ser relegadas ou esquecidas por uma óptica exclusivamente técnico-jurídica sob pena de implosão total de sua base ético-social.

Por isso lecionava Miguel Reale que o conceito de Direito é tridimensional, fato, norma e necessita de valoração:

Contemporaneamente, podemos citar a definição que Miguel Reale dá ao Direito em suas Lições Preliminares, dizendo-o a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores. Deve-se observar neta definição, que Miguel Reale Junior faz uma equiparação entre norma e conduta como objetos do Direito ao afirmá-lo uma ordenação de conduta determinada pelos caracteres normativos jurídicos da heteronímia, bilateralidade atributiva e "coercibilidade". Percebe-se também a estrutura tridimensional dada ao Direito, como sendo uma relação entre fato, valor e norma. [3]

Porém, não se pode destruir o nexo de causalidade ou deixar a ação virar uma conduta solamente valorizada formalmente por pressão de clamor público. Destruindo o nexo-causal, necessário a existência da imputação da conduta, rompe-se com toda base secular do Direito, uma vez que até na esfera civil, necessita-se do nexo como pressuposto para a responsabilidade.

Motivações sociais parecem empurrar, forçar, ameaçar o Legislador para; antecipar o resultado no tipo penal, restringir ou reduzir a área de exercício dos Direitos Fundamentais, a utilizar cada vez maior de tipos penais em branco, a inverter o ônus da prova no processo de crimes de mera presunção, criar via legislação a dilatação do estágio punível do “inter-criminis”, flexibilizar negativamente a adequação social e, a mais mortal de todas ao Direito Penal Clássico; a debilitar a idéia de certeza sobre a conduta pela super-expansão valorativa do risco.

Essa influência do Direito Penal de Risco sobre a óptica leiga das massas, por pressão indireta, é legislativamente falando, o mesmo que empurrar e degenerar o conceito de ação e a conduta humana para a conformação de novos tipos e alteração do elemento presente nos atuais.

Lembremos que para a ciência da metereologia a presença de uma nuvem em céu ensolarado nem sempre indica com certeza de que haverá chuva, deve existir o nexo de água entre o céu e a terra, ou ainda algo que suponha existir mínima possibilidade para sua existência. Assim, para sintonia com os princípios basilares do Direito, precisamos, além de valorar socialmente a conduta com riscos, de que ela também apresente materialidade suficiente para sua existência, para que assim, o Tipo penal seja fiel ao arcabouço histórico do Direito e de suas fases de conceituação. Em suma, todas as teorias conceituais traduzem a necessidade de materialidade mínima de um risco real sobre a conduta.

1.2 As principais teorias da ação e a conduta

Confundem-se as teorias da ação com teorias do crime, no fundo são a mesma definição, pois o crime é a ação, e esta se confunde com aquela. Preferimos a nomenclatura de Teoria da ação, dada a real ligação desse elemento ao tipo e ao crime. Tanto o é, que para a conduta não se torna necessária essa distinção, não importa que ela esteja no conceito bipartite de crime, fato típico e anti-jurídico representado na doutrina nacional pelo Prof. Damásio de Jesus, mestre de Bauru, ou no conceito tri-partite da esmagadora doutrina majoritária, fato típico, anti-jurídico e culpável. Por essa espiral de importância em torno da ação, o Ser - Humano, vem por uma necessidade ínsita, através dos tempos imemoriais, tentando encontrar e entender a seta da culpa. Para isso, teoriza, cria teses, conceitos e rótulos, mecanismos para tentar abranger por respostas a função chave da ação em cada degrau histórico-social da Humanidade.

1.2.1 Teoria causal

Na definição de Von Liszt, refletindo, o espírito positivista do século XIX, o crime seria “... fruto da ação, e esta uma causa voluntária, ou não impeditiva, de uma modificação no mundo exterior”. A ação humana é um processo mecânico regido pela causalidade e impulsionado pela mola do querer. Pretendia-se nessa corrente, transplantar para as Ciências Humanas, as mesmas técnicas das ciências exatas e das ciências da natureza, e o Direito não ficou imune. Essa concepção deu ao sistema penal, por volta de 1900, o que Welzel denominaria mais tarde como “sistema clássico de Liszt-Belin-Radbruch”, em que houve a divisão da ação humana em dois segmentos distintos: o querer interno do agente e de outro, o processo causal visível. (TOLEDO, 2002,p.93)

Este era a própria antijuridicidade da norma, aquele, todos os elementos subjetivos do agente. Julgava-se a ação atrelada ao homem como se este fosse o total responsável, só depois se poderia ( o que muitas vezes nunca ocorria devido ao rápido andamento do cômodo processo) analisar as nuances subjetivas da culpa em sentido “latu sensu”. A mera descrição mecânica da conduta e sua facilidade de manejo processual foram de grande aceitação por juizes, juristas e advogados da época. Era a “belle epoque”, a época da mecânica, procurava-se interpretar os movimentos mecânicos como exatos, assim como aos astros e assim ao homem. (Op. et loc. cit)

Esse sistema causal de visualização simples das ações humanas começaria a apresentar falhas com a percepção crescente de fenômenos subjetivos intencionais que ficavam de “fora” da analise do crime. Ao lado destas “descobertas” o Neokantismo tomava frente contra o positivismo e iria influenciar o pensamento do início do século XX. Além disso, passou-se a considerar que esta teoria da causalidade não se aplicaria em delitos omissivos, pela carência da causalidade entre a não realização de uma ação e o resultado.

Apesar da tentativa de Liszt, no final do século XIX em considerar a omissão em uma falta de ação corporal a fim de evitar um resultado, era desconcertante a tentativa de causalidade física nos crimes omissivos. Também, contribuiu para o enfraquecimento da teoria causal da ação, a independência da tipicidade da antijuridicidade e da culpabilidade no final do século XIX e começo do século XX, a culpabilidade seria analisada pela próxima, teoria finalista, acessoriamente ao tipo. A ação, pressuposto essencial da conduta, não se confundiria mais com a culpabilidade na existência do crime, é que a própria culpabilidade não seria mais elemento do tipo. (TELES, 1996,p.103)

A teoria causal da ação, falha, como mecanismo em responder três grandes questões; as respostas da tentativa, respostas dos crimes omissivos e dos crimes culposos. Isso se deve a necessidade de conexão entre causa e efeito no mundo naturalístico. Esqueceram da valoração normativa da conduta em si. Como, então punir ou aceitar a “tentativa de um crime” em um tipo, se para a existência desse tipo é necessário a relação clássica de causa e efeito, nexo e causalidade, base da teoria causal da ação?

É interessante que, como nosso código penal adota a “conditio sine quoi non”, alicerce lógico da Teoria da causal e temperada com a exclusão hipotética de Thyren, e, que para fazer com que o tipo “causal” possa funcionar nas tentativas de crime, tem de lançar mão de uma norma de extensão, um recurso normativo, o art. 14 do CP. Vejamos, in verbis, art. 13 e 14 do CP.

1.2.2 Teoria Finalista

Por volta de 1931, sob o título “Kausalitat und Handlung”, causalidade e ação, o Prof. Hans Wezel, inaugura uma nova óptica sobre a conduta no tipo penal, e, consequentemente,

sobre o crime. Depois de desenvolvida esta teoria ganhou adeptos dentro e fora da Alemanha e chega aos dias atuais prestigiada com inúmeros posicionamentos aceitos por nossa Jurisprudência.

A Ciência Penal para Hans Wezel, pode selecionar e determinar quais os dados da realidade que quer valorar e vincular a certos efeitos jurídicos, mas não pode ir além disso, porque não pode modificar os dados da própria realidade , quando valorados e incluídos nos tipos delitivos (TOLEDO,2002,p.96)

No entendimento finalista as normais jurídicas não podem proibir meros processos causais, mas somente ações que tenham uma direção volitiva, ou seja, finalista a um objetivo direcionado pela vontade.

... O Direito não pode ordenar as mulheres que apressem a gravidez e que em seis meses dêem à luz crianças capazer de sobreviver, como também não pode proibi-las de terem abortos. Mas, pode o Direito ordenar-lhes que se comportem de modo a não facilitarem a incidência de aborto, assim como proibi-las de provocarem abortos - Das Neue Bild, Hans Wezel. (Op. et loc. cit)

O Próprio Wezel admitiu que para a elaboração de sua doutrina finalista bebeu nos trabalhos de Samuel von Puffendorf (1636 – 1694), cujas raízes remontam a Aristóteles. Puffendorf entendia como ação humana somente aquela dirigida pelas vontades humanas, pelo intelecto e pela vontade humana. Para Wezel e sua dogmática finalista a ação é portanto um acontecer final. Para o finalismo da ação, a espinha dorsal é a capacidade de vontade de prever, dentro de limites, as conseqüências de sua intervenção no curso causal e dirigi-lo, conforme o plano a consecução de um fim. Sem a vontade que dirigi um suceder de causalidade (teoria causal da ação), a ação ficaria destruída e seria apenas um processo cego. Daí por que, para que exista o fato típico, a conduta, e dentro, o elemento da ação, deva ter uma “vontade minimamente consciente”, fora isso, o fato é atípico. [4]

A Direção final de uma ação realiza-se primeiramente em uma fase, chamada subjetiva que ocorre na esfera intelectiva: a) antecipação mental do fim almejado; b) seleção dos meios para a consecução do fim; c) conseqüências da relação meio/fim. Na segunda fase, denominada de objetiva, que ocorre no mundo real, se perfaz pela execução, o agente desenrola sua vontade, põe em “ação” seu plano. Se por qualquer motivo o agente não consegue concretizar a finalidade com o resultado haverá apenas ação tentada e não fato típico. Ficam fora da vontade de realização qualquer vontade que não “queira o resultado”, daí o motivo de não se enquadrar a “culpa consciente”, em que o agente, apesar de desenrolar a ação e sua previsibilidade, não deseja o resultado, mas age confiante em sua não realização.[5]

Em termos de finalismo as condutas tipificadas tendo em vista os objetos jurídicos difusos da sociedade de risco, não encontram amparo quanto a um resultado danoso, o dolo não é finalista de um resultado. Somente se levarmos em consideração que a própria ação é o objeto final do querer, e isto é deverás difícil, como no caso de um motorista que tenha 0.6 gramas de álcool por litro de sangue, apenas para infringir a “norma per si”. O resultado almejado pelo condutor quando toma “duas latinhas de cerveja” dificilmente será provocar um acidente até porque supõe esta uma auto-lesão, e, se assim o fosse teria tomado duas garrafas para um “actio libera in causa”.

1.2.3 Teoria Social

Para essa teoria, não é suficiente conhecer os processos finalisticos e causais da ação para termos uma conduta típica, necessário se faz valora-la por relevâncias de ordem social, que atuam em toda conduta humana dentro de um sistema.

Para os sustentadores Jeschek e Wessels, ao decidir sobre a tipicidade de uma ação, não só a mecanicidade da conduta e sua finalidade devem ser observadas como também o aspecto social dessa conduta deve ser levada em conta. O conceito da conduta para essa teoria é um comportamento humano socialmente relevante. (TOLEDO,2002,p.94)

Haverá a configuração do fato típico por algo que é subjetivamente coletivo, e sendo assim, irregular por natureza, pois o que é relevante no norte não poderá ser no sul. Se houver clamor haverá relevância, se não houver, não.

Ela não deixa de ser causal, merecendo os mesmos reparos que a doutrina faz à teoria mecanista: não resolve satisfatoriamente o problema da tentativa e do crime omissivo. Por outro lado, se a ação é a causação de um resultado socialmente importante, como se define a conduta nos crimes de mero comportamento? Esta teoria, como a causal propriamente dita dá muita importância ao desvalor do resultado, quando o que importa é o desvalor da conduta. Se a ação é a causação de um resultado socialmente relevante, então não há diferença entre uma conduta de homicídio doloso e um comportamento de homicídio culposo, uma vez que o resultado é idêntico nos dois casos. (DÁMASIO, 1991,p.204)

3. CONCLUSÃO

A sociedade de risco, na qual vivemos, não deixa de imantar essa teoria, a conduta passa a não significar muita coisa em relação ao resultado. Beber 2 cálices de vinho, a simples posse de material pornográfico infantil, a posse de arma de fogo desmuniciada, não são importantes como conduta per si, mas como probabilidade de um resultado majorado pelas estatísticas. A relevância social não se encontra na conduta, mas, no possível resultado sendo por isso talvez sendo geradora de uma nova escola penal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FARIA, Antonio Celso. Crimes Difusos. Escola Paulista de Direito – EPD, São Paulo, nov. 2006.

ARMIN, Kaufmann, Teoria da norna jurídica. Rio de Janeiro, ed. Rio, 1954. p 355 e 359

MIR, José Cerezo. Curso de Derecho Penal Español. Parte General. Teoría jurídica del delito I. Madrid: Editorial Tecnos, 1997.

JESUS, Damásio E. de.Direito Penal: parte geral. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p.204.

TELES, Ney Moura, Direito penal – parte geral, v. 1. 1. ed. São Paulo: Editora de Direito, 1996.

TOLEDO, Francisco de Assis, Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

BARROS,  Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal- p. geral, v.1. São Paulo: Saraiva, 1999. 

BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de direito penal –p. geral. 4. ed. São Paulo: RT, 1997. 

[1] SIQUEIRA, Flávio Augusto Maretti,. Imputação objetiva no Direito Penal pátrio: pequenos apontamentos introdutórios. Direito Net, Rio de Janeiro, 14 jan 2003. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/95/77/957/. >. Acesso em: 30 out. 2008.

[3] VAREJÃO, José Ricardo do Nascimento. Direito: a impossibilidade de dar-lhe uma definição uma. Jus Navigandi, Terezina, ano 6, n.52, nov.2001.Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2388. Acesso em: 03 nov.2008.

[4] MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A estrutura conceitual do delito e o finalismo . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 710, 15 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6868>. Acesso em: 30 out. 2008.

[5] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Pequeno passeio sobre a imputação objetiva . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 50, abr. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2000>. Acesso em: 30 out. 2008.