Reflexões acerca do conflito aparente entre o crime estelionato e uso de documento falso

1. Introdução

No Direito brasileiro não importa qual o ramo esteja sendo discutido, a única certeza é que alguma controvérsia surgirá em determinado momento. Como não seria diferente, encontramos diversas divergências em matéria penal, das quais iremos destacar o conflito aparente entre o Crime de estelionato, previsto no art. 171 e o crime de uso de documento falso, previsto no art. 304, ambos do Diploma Repressivo. A fim de refletir sobre a questão, discutiremos as teorias acerca do conflito. Vale ressaltar que não se pretende aqui esgotar o assunto, até porque, tal feito não seria possível, mas sim contribuir, através de um debate para a construção do conhecimento, alertando, desde já, para a importância da divergência para a construção do conhecimento no Estado Democrático de Direito.

2. Correntes acerca do conflito

Pesquisando sobre a questão encontramos algumas posições divergentes entre a doutrina e a jurisprudência. Nesse sentido, há quatro correntes [1] que tentam explicar o conflito entre o estelionato e o uso de documento falso, embora a maioria da doutrina limite-se à defini-las, sem contudo posicionar-se a respeito.

2.1 Crime único

Respeitável doutrina afirma que quando o agente faz uso do documento falso para praticar um estelionato haveria um único crime. Contudo, divide-se tal corrente em outras duas.

Analisando a primeira corrente, sem contudo, adotar esse entendimento aduz Rogério Greco que "Considerando o fato de que o delito de falsificação de documento público possui pena superior à do crime de estelionato, sendo, portanto, mais grave" [2] seria o estelionato absorvido pelo uso de documento falso. Para essa corrente o estelionato seria, portanto, um pós-fato impunível.

Para a segunda corrente também haveria crime único, contudo, afirma que o estelionato absorve o uso de documento falso. Este, portanto, um antefato impunível. Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça, através da súmula 17 afirma "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido" [3].

No mesmo sentido, encontramos um julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que preleciona

Desnecessária a controvérsia acerca da necessidade de perícia nos documentos alegadamente falsificados, em face do entendimento já consolidado na jurisprudência, inclusive deste Tribunal, em tema de conflito aparente de normas penais, segundo o qual o crime de falsificação, bem assim seu uso, seja de documento público, seja particular, quando em concurso com estelionato, e enquanto delito meio para a sua prática, constitui fato impunível. Orientação que ajusta, com inteira fidelidade, à consagrada diretriz jurisprudencial firmada no STJ a propósito do assunto. Recurso não provido. Absolvição mantida. [4]

2.2 Concurso Material.

A terceira corrente defende que quando o agente faz uso de documento falso para praticar o estelionato há um concurso material de crimes, visto que haveria uma pluralidade de comportamentos. Nesse sentido aduz Damásio de Jesus "Se o agente quer falsificar um documento público e, com ele, cometer estelionato, cremos que não se pode falar em unidade de ideação" [5].

2.3 Concurso Formal

A última corrente que analisa o conflito entre o crime de estelionato e o crime de uso de documento falso, afirma haver um concurso formal de crimes. Nesse sentido "a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de desautorizar o entendimento que defende a absorção, afirmando a ocorrência de concurso formal quando a falsidade é meio para a prática do estelionato" [6].

3. Considerações acerca das teorias sobre o conflito

Considerando a primeira teoria que afirma que há um crime único, convém tecer alguns comentários. O que é um pós-fato impunível? Pode haver pós-fato impunível nesse conflito?

Pois bem, o pós-fato impunível seria um fato posterior ou crime posterior resultado conseqüente e necessário, ou seja, o segundo crime seria um desdobramento necessário da prática do primeiro, razão pela qual a segunda conduta não poderia ser punida. Sendo assim, poderia o crime de estelionato ser um pós-fato impunível do crime de uso de documento falso? A resposta só pode ser negativa, visto que não faria sentido afirmar que o crime de uso de documento falso exaurir-se-á no crime de estelionato. O uso de documento falso não tem como resultado necessário o crime de estelionato. O agente que usa documento falso necessariamente quer praticar um estelionato? Imaginemos o exemplo de uma mãe que falsifica a assinatura do marido para efetuar um pagamento da matrícula do seu filho no colégio. Ao usar o documento falso, teria ela praticado um estelionato? Vê-se, portanto, que os crimes têm desígnios distintos. O uso de documento falso viola a fé pública e o crime de estelionato viola o patrimônio. Não encontramos na doutrina e na jurisprudência quem sustente tal argumento, somente os doutrinadores fazem alusão a esta corrente.

Seguindo para a segunda corrente, seria então o uso de documento falso um antefato impunível ao crime de estelionato? Para que se fale em antefato impunível é mister que o agente tenha uma intenção finalisticamente dirigida a um resultado e percorra um caminho para alcançar os fins pretendidos, dito de outra forma, uma conduta é meio para se chegar ao fim. No caso em tela, o agente pratica o crime de uso de documento falso como meio à prática do estelionato, crime – fim. Contudo não é pacífico esse entendimento, visto que uma respeitável corrente acredita que o crime meio teria que ser necessário à prática do crime – fim e somente desta forma ocorreria a absorção do primeiro pelo segundo. Nesse sentido ensina Damásio de Jesus

O fato antecedente impunível, segundo a doutrina, não existe quando, embora ocorrendo entre duas condutas relação de meio e fim, ofendem a bens diversos pertencentes a sujeitos passivos diferentes. No caso, a falsidade atinge a fé pública; o estelionato, o patrimônio. No primeiro, o Estado é o sujeito passivo; no segundo, o lesado. Além disso, o falso não é um meio executório necessário ou normal para a prática do estelionato. [7]

Ressalta-se ainda que a doutrina e a jurisprudência somente admitem que se fale em absorção quando a potencialidade lesiva do falso se exaure no estelionato, caso contrário haveria o concurso material de crimes. O tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, entendendo desta forma, já decidiu que

Ocorre que o porte do uso de documento falso não se esgotou no cometimento do delito de estelionato, permanecendo potencialmente idôneo para prática de novos delitos de estelionato, evidenciando como um delito autônomo, merecendo desta forma punição destacada. [8]

A terceira corrente afirma que há um concurso material. No caso em tela poderia haver um concurso material? Para que haja concurso material de crimes, é necessário que o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratique dois ou mais crimes, idênticos ou não e "que tenham entre si uma relação de contexto, ou em que ocorra a conexão ou a continência" [9].

Vê-se, portanto, a aplicação do concurso material tanto diante da impossibilidade da absorção do falso pelo estelionato, em virtude da potencialidade lesiva como nos casos em que há um lapso temporal razoável, dentro de um mesmo contexto fatídico. Tal corrente é minoritária e por questões de Política Criminal não tem muita aplicação prática diante da gravidade das penas impostas [10].

Por fim a última corrente é a que afirma haver um concurso formal. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal como já mencionado anteriormente. Contudo é possível o concurso formal? Para que haja um concurso formal é necessário que o agente mediante uma só ação ou omissão pratique dois ou mais crimes, idênticos ou não. Divide-se o concurso formal em homogêneo e heterogêneo. Para o primeiro há uma só ação ou omissão que resulta em tipificações idênticas, já no segundo resultaria em tipificações distintas. Não haveria maiores complicações para fazer distinção no caso do uso de documento falso e o estelionato, tendo-se um concurso formal heterogêneo. Cumpre agora saber se o concurso formal é próprio ou impróprio.

Nas lições de Luiz Regis Prado

Dá-se o concurso formal (ou próprio) quando existe unidade de desígnio(...). De outra parte, há concurso formal imperfeito (ou impróprio) quando a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, isto é, a vontade é conscientemente orientada a fins diversos [11] .

Para nós, importa aqui somente o concurso formal impróprio. Já que, em tese haveriam desígnios autônomos. Para que haja o concurso formal imperfeito aduz Rogério Greco que "pelo fato de ter o agente atuado com desígnios autônomos, almejando dolosamente a produção de todos os resultados, a regra é a do cúmulo material" [12] . No mesmo sentido preleciona Damásio de Jesus

É possível que, em casos excepcionais, estejam a falsidade e o estelionato tão interligados que devam ser considerados atos de uma só ação, diante disso conduzidos ao concurso formal. Ainda assim não poderíamos fugir à consideração da ausência da unidade de desígnio, ocorrendo um concurso formal imperfeito[13] .

A questão neste ponto é mais complexa do que parece. Para que seja possível admitir o concurso formal para solucionar o conflito entre o crime de uso de documento falso e o estelionato, teria que admitir o concurso formal impróprio. Contudo

se os desígnios são autônomos, não existe unidade de ação, e, conseqüentemente, um concurso formal (...)A definição de dolo impede considerar "desígnios autônomos" a pluralidade de resultados[14] .

Diante disso, não vislumbramos a possibilidade de aplicação de um concurso formal no conflito entre o uso de documento falso e o estelionato.

4. Conclusões

A análise de todas as teorias é necessária à formação do convencimento acerca do posicionamento mais adequado que elucide o conflito entre o crime de uso de documento falso e o crime de estelionato.

O art. 171 do Diploma Repressivo dispõe "Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento" [15]. Sendo assim, pode perfeitamente o agente fazer uso de documento falso para praticar o estelionato. Quando o agente tem sua ação dirigida finalisticamente à prática do estelionato, o falso é meio idôneo para ludibriar a vítima, ou seja, induzir ou mantê-la em erro. Data Vênia, não concordamos com as teorias sustentadas pela doutrina e pela jurisprudência, em virtude de sua inaplicabilidade, razão pela qual, por nossa conta e risco nos posicionamos isoladamente. Nosso posicionamento é que o conflito entre o crime de uso de documento falso e o crime de estelionato se resolve pelo princípio da especialidade. Por tal princípio aplica-se a lei especial, afastando-se a incidência da norma geral. É o que ensina o brocardo lex specialis derrogat generalli. A aplicação do princípio é o mais adequado para esse conflito visto que o enunciado do art. 171 a nosso ver através da expressão qualquer outro meio fraudulento, possui o elemento adicional, do plus, indispensável à caracterização de sua especialidade em face do art. 304.

Notas

[1] Sobre as teorias vide BITENCOURT; CAPEZ, GRECO, JESUS; NUCCI, PRADO.

[2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. volume IV. 2.ed. Niterói, RJ: Impetus, 2007, p.276.

[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 17. Publicado no DJ 28.11.1990

[4] ______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Crime nº. 70017175027. Quarta Câmara Criminal. Relator. Des. José Eugênio Tedesco. Publicado no DJ em 28/05/2007.

[5] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte especial: Dos crimes contra a fé pública a dos crimes contra a administração pública. V.4. 13.ed. ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2003,p. 54

[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Hábeas Corpus nº 73846 / RJ - RIO DE JANEIRO. Primeira Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, publicado no DJ em 06/09/1996.

[7] JESUS, Damásio E. op. cit, p. 53

[8] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Crime. Sétima Câmara Criminal. Relator. Des. Alfredo Foerster. Publicado no DJ em 15/03/2007.

[9] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 7.ed. Rio de janeiro: Impetus, 2006, p. 634

[10] JESUS, op. cit, p. 54

[11] PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal brasileiro.Volume I. 2.ed. ver. Atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 492

[12] GRECO. Op.cit., p. 641

[13] JESUS, op. Cit, p.53

[14 ]ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Enrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 691

[15] BRASIL. Código Penal. 3.ed. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007.

Referências Bibliografias

BRASIL. Código Penal. 3.ed. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 17. Publicado no DJ em 28.11.1990 p. 13963

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Hábeas Corpus nº 73846 / RJ - RIO DE JANEIRO. Primeira Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, publicado no DJ em 06/09/1996.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 7.ed. Rio de janeiro: Impetus, 2006

______. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 3. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2007

______, ______, volume IV. 2.ed. Niterói, RJ: Impetus, 2007

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte especial: Dos crimes contra a fé pública a dos crimes contra a administração pública. V.4. 13.ed. ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2003

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. 2.ed. ver. Atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Enrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.