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Natureza jurídica da transação penal no Juizado Especial Criminal

Trata da compreensão e aplicação acerca do controvertido entendimento sobre a natureza jurídica do instituto da transação penal, com uma discussão do tema em harmonia com os princípios constitucionais do devido processo legal.

Direito Penal | 24/mai/2005

1 . Considerações preliminares:

O direito penal-processual pátrio sofreu uma grande reformulação em seus conceitos e idéias a partir da edição da Lei dos Juizados Especiais Criminais, previstos no art. 98, inciso I da Constituição Federal, e disciplinados a partir do art. 60 do texto da Lei 9.099 de 1995.

Esse diploma legal é considerado um marco inicial dentro do nosso ordenamento jurídico, uma vez que introduziu novos conceitos no Direito Nacional. Tal processo evolutivo se destaca principalmente no que diz respeito à tentativa de introduzir uma moderna política, cujo objetivo é estabelecer alternativas às penas de detenção e, por outro lado, a criação de novos institutos dentro do direito de punir, especialmente a transação penal, sobre a qual iremos nos aprofundar no presente estudo.

Neste estudo iremos perquirir as conseqüências produzidas pela transação penal no mundo do Direito, principalmente no que toca à natureza jurídica da decisão prolatada após o procedimento realizado em uso fase pré-processual. Analisaremos ainda se há reincidência ou não do agente delituoso tido como “apenado”.

Destacaremos uma interessante situação, que é a do suposto sujeito ativo do delito, o qual não pode ter a posição de denunciado, nem de acusado ou réu, suspeito ou investigado. Assim, resta como qualificação simplesmente a de “autor do fato”, designação dada pela norma jurídica posta àquele que praticou determinado(s) fato(s) típico(s) e antijurídico(s) a que a lei comine pena, de no máximo dois anos, incluindo a soma das reprimendas aplicadas aos diversos delitos, se for o caso. [1]

Veremos, ainda, quais conseqüências jurídico-constitucionais da decisão que põe fim ao procedimento realizado nos Juizados Especiais Criminais no que diz respeito à transação penal, ou seja, quais os princípios constitucionais não observados durante a aplicação deste novo procedimento legal, qual a situação jurídica do suposto “autor do fato” em face do instituto da reincidência, dentre outras controvérsias.

Por fim, nos posicionaremos com uma proposta para solucionar inúmeros debates acerca da natureza jurídica da sentença prolatada ao final de um procedimento judicial realizado nos juízos competentes para processar e julgar delitos de menor potencial ofensivo.


2 . Breve análise do procedimento nos Juizados Especiais Criminais em relação à transação penal

Ao introduzir um novo instituto jurídico em matéria de direito penal e processo penal, a Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995 foi bastante claro ao prever que se tratava de um procedimento de natureza consensual.

Segundo a mencionada norma legal, numa fase pré-processual, o Ministério Público, autor exclusivo da Ação Penal Pública Incondicionada, observando a existência de pressupostos objetivos e subjetivos, “transaciona” o jus puniendi do Estado com o direito de liberdade do suposto autor de um fato delituoso.

Caracteriza-se, assim, um procedimento bastante diferente dos demais existentes à época da edição da referida Lei, e que, portanto, trouxe consigo novos debates acerca do processo e julgamento de infrações que produzem uma menor conseqüência no meio social.

Ainda dentro do mesmo preceito legal, há a previsão de que a proposta do Parquet feita ao sujeito passivo e aceita por este e seu defensor deverá ser apreciada para posterior acolhimento, ou não, pelo magistrado, o qual irá rejeitá-la se for injusta, ilegal ou desarrazoada. Sendo aceita a proposição, será aplicada uma pena restritiva de direitos ou pena pecuniária, cabendo apelação dessa sentença, nos exatos termos do art. 76 da referida Lei.


3 . Natureza jurídica da sentença – Controvérsias

Sobre o tema podemos destacar duas correntes doutrinárias. Entende uma delas que o ato decisório prolatado pelo juízo especial não é condenatório, pois apenas homologa a transação penal, enquanto a outra afirma que é uma decisão homologatória de natureza condenatória imprópria, uma vez que aplica pena, mas não produz os normais efeitos de uma sentença de mérito resultante de um processo ordinário, no qual são observados todos os princípios norteadores deste ramo do direito público.

Defendendo a primeira idéia, Grinover, afirma que Trata-se de sentença nem condenatória nem absolutória, mas simplesmente de sentença homologatória de transação penal (...). [2]

Antes de nos posicionarmos definitivamente sobre a natureza jurídica da decisão tomada após a transação penal, importa que reflitamos sobre alguns pontos em matéria de direito penal que alguns doutrinadores parecem esquecer ao se referir ao tema em disceptação.

Determinados estudiosos do assunto afirmam que, no instituto da transação penal, ocorre assunção de culpa por parte do suposto “autor do fato delituoso”, e que, por isto, não há desrespeito ao contraditório e ampla defesa, que, antes de serem elevados à categoria de constitucionais, são princípios gerais de direito, e que dizem respeito ao jus libertatis, bem jurídico inerente a qualquer indivíduo pertencente a um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Ora, importante lembrarmos que não é possível dispor do que é indisponível, tais como os princípios inerentes ao due process of law. Até porque os mesmos são um dos sustentáculos do Estado Democrático de Direito, então, dispensá-los é ferir frontalmente o texto da Carta Magna. Outrossim, fazer uma interpretação meramente literal do princípio do devido processo legal, alegando que o procedimento da transação penal não se inclui dentro do processo penal acusatório puramente dito, é ir de encontro antes de tudo, aos direitos humanos, ou melhor ainda, é afrontar os princípios gerais de direito.

Devemos sim, entender “processo legal” em sentido amplo, ou seja, como procedimento idôneo na busca da verdade real e conectado aos demais princípios basilares do direito processual e constitucional, não um conjunto de atos meramente formais, onde marcam presença pura e simplesmente a acusação, a defesa e o julgamento, tendo como finalidade a solução de uma lide.

Com efeito, apesar de em certos casos, e dentro de um procedimento judicial comum, o suposto autor de um “delito em tese” não querer utilizar-se de algumas prerrogativas, dentre elas a própria ampla defesa, inconcebível ele dispor antecipadamente de seu estado de inocência, sem ter sido sequer acusado pela prática de qualquer fato típico e antijurídico, nem muito menos ter a oportunidade de contraditar, até porque os princípios do contraditório e ampla defesa devem ser utilizados no desenrolar de um litígio, o que não ocorre no instituto da transação penal, um procedimento meramente pré-processual.

Nesta fase, embora realizada em juízo, ainda encontram-se presentes as características de um procedimento administrativo policial, no qual não existe acusação nem processo, e muito menos é sabido se o acusado será absolvido ou condenado.

Concepção diferente foi adotada pelo ordenamento jurídico pátrio no processo administrativo disciplinar, estabelecido na Lei 8.112/90, instaurado para apurar infrações cometidas pelo servidor público federal no uso de suas atribuições, onde o princípio do contraditório, essencial à ampla defesa, é observado durante toda sua extensão. Neste tipo de procedimento, a comissão processante dá ao indiciado oportunidade de acompanhar o desenvolvimento regular da instrução, inclusive com direito de vista do processo e todas as provas contra ele produzidas.

Além do mais, no processo administrativo disciplinar é oferecido ao interessado oportunidade de exibir suas razões defensivas antes de ser afetado por uma decisão final. Enfim, neste procedimento ao se prezar pela observância da oportunidade de ampla defesa do acusado, tem-se como conseqüência uma decisão mais responsável, mais bem informada e estruturada pela verdade real, auxiliando, assim, a eleição da melhor solução para os interesses públicos, o que parece não ser bem o objetivo da transação penal.

A própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LIV, preceitua que: "ninguém será privado da liberdade [...] sem o devido processo legal". Pois bem, apesar de serem, para alguns estudiosos da matéria, inovadores, os novos conceitos trazidos pela Lei dos Juizados Especiais devem se amoldar aos ditames jurídicos e sociais, principalmente àqueles referentes à segurança nas relações jurídicas, bem como aos preceitos basilares de um Estado de Direito.

Logo, a idéia de conceber ao Estado o poder de transacionar o direito de ir e vir, apenas propondo ao suposto autor de um fato delituoso uma obrigação de fazer, sem dar oportunidade de o mesmo se defender, ainda que de forma mais superficial possível, é talvez passar por cima de muitas conquistas obtidas no mundo do Direito, principalmente aquelas relativas a uma das mais fundamentais faculdades humanas, a de se defender.

O que ocorre na fase em que o Parquet oferece a proposta de transacionar a pena, nada mais é do que um negócio onde prevalece a desigualdade entre as partes. Nesse momento, a superioridade da acusação sobre aquele que teme uma espécie de “chantagem”, ou seja, o acusado, mesmo sabendo que já entra perdendo, prefere negociar a imposição de uma pena. Em outras palavras, o Ministério Público – é bom frisar -, cumprindo uma lei supostamente criada para defender direitos, determina o ‘preço’ definitivo da sanção, fixando as condições da mesma. Surge aí uma conhecida situação: ao ‘comprador’ resta pegar ou largar.

Vê-se que o Ministério Público age no sentido de persuadir o réu a renunciar a seu direito de exercer plenamente as garantias advindas do due process of law. Dessa forma, o suposto “autor do fato”, muitas vezes aceitando uma pena ilusoriamente mais vantajosa, satisfaz a pretensão estatal de efetivar o jus puniendi.

Por outro lado ocorrerá fatalmente uma perda considerável por parte do ‘comprador da desvantagem’, pois receberá uma pena restritiva de direitos, a qual poderia até não aceitá-la, caso tivesse subsídios para ao menos exercer, desde já, em um nível de igualdade com seu acusador, seu direito de contraditar os argumentos deste, sem simplesmente aderir uma espécie absurda de contrato de adesão penal.

Destarte, o que se observa na prática é que o indivíduo durante a transação penal assume a culpa, mesmo devendo esta ser cabalmente provada pelo Estado-acusação. Ou seja, percebe-se que há um acordo no qual simplesmente se aceita que o Ministério Público denuncie pela infração penal menos grave em troca da confissão da culpa, onde o indivíduo pode até ser, muitas vezes, coagido psicologicamente, configurando certa desigualdade entre ele e o Estado. Esta assunção da culpa por parte do hipotético “autor do fato” também pode ocorrer porque, aceitando-a, não irá se submeter a um processo judicial moroso, dentre outros fatos relevantes, mas imprevisíveis.

Deveras importante chamar a atenção para o seguinte aspecto: a partir do momento em que o Ministério Publico, legitimado ativo para propor a transação penal, não prova a veracidade de sua alegação em relação à real existência do fato delituoso, o nexo que surge entre o fato e a pena passa a constituir uma “realidade virtual”, ou seja, algo inusitado no nosso ordenamento jurídico, e não condizente com os princípios que regem a República Federativa do Brasil. Com isso, questiona-se: aonde fica a dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III)?; E ainda: aonde entra a construção de uma sociedade livre e justa (CF/88, art. 3º, I)? O legislador parece não ter refletido sobre tais aspectos.

Alguns advogam que com o ingresso da transação penal no direito brasileiro, deu-se causa a uma certa elasticidade processual, ou seja, criou-se um modelo procedimental flexível. Quiçá até tenha sido realmente isto, mas em parte, pois se trata, como já foi dito, de um instituto jurídico com repercussões tanto no Direito Penal como no Processual Penal, além de reflexos em direitos constitucionais fundamentais, o que requer sempre bastante cautela, além de profundas reflexões.

Damásio E. de Jesus, ao comentar o art. 76 da Lei 9.099/95, preleciona que [3]:

O instituto da transação inclui-se no “espaço de consenso”, em que o Estado, respeitando a autonomia de vontade entre as partes, limita voluntariamente o acolhimento e o uso de determinados direitos. De modo que esses princípios não devem ser considerados absolutos e sim relativos, abrindo espaço para a adoção de medidas que, em determinado momento, são de capital importância para o legislador na solução de problemas, como da criminalidade, economia processual, custo do delito, superpopulação carcerária, etc.

Aduz, inda, que são [4]:

Vantagens: 1ª) a resposta penal é imediata; 2ª evita um processo moroso; 3ª) desvencilha rapidamente o delinqüente das malhas do processo; 4ª) reduz o custo do delito;

Desvantagens: 1ª) ausência de exercício dos princípios da verdade real, do contraditório, do recurso, da ampla defesa, do estado de inocência, etc.; 2ª) coação psicológica do autuado; 3ª) desigualdade entre as partes.

Apenas com os ensinamentos e pontos acima destacados vislumbra-se o tamanho da discussão que podemos desenvolver acerca do tema, principalmente no que se refere às desvantagens ora apontadas.

Não se cogita aqui defender a permanência de conceitos ultrapassados e embargadores da celeridade processual. Ao contrário. É possível sim fazer justiça sem entorpecer o direito mais básico de um indivíduo que se encontra diante de uma querela judicial, qual seja, a prerrogativa de se defender, como já dissemos.

Diante da exposição acima delineada, surge a seguinte indagação: como é que se diz que a sentença homologatória do acordo obtido na transação não gera efeitos jurídicos para fins de reincidência, mas o suposto “autor do fato” que aceitou a proposta do Parquet não terá direito novamente ao mesmo benefício nos próximos cinco anos? Ou melhor, como é que a própria Lei afirma (§6º): a imposição da sanção (...) não constará de certidão de antecedentes criminais, se o próprio sujeito fica impedido de ser beneficiado como qualquer outro cidadão comum não condenado anteriormente em processo regular?

Vislumbra-se que há aí uma incongruência, uma vez que se trata de um efeito tipicamente aplicado em caso de haver reincidência, pois aos reincidentes é que se restringe a possibilidade de se beneficiar de certos direitos. Logo, ou o indivíduo é considerado penalmente condenado, ou faz jus a todos os benefícios de seus bons antecedentes.

Com efeito, e respeitando a opinião de inúmeros doutrinadores, urge que sejam, ao menos, bem esclarecidas as novas tendências trazidas pelo ordenamento jurídico. E isto, como é sabido, é papel também da doutrina mais abalizada.


4 . Conclusões:

Desde 1977, Miguel Reale Jr. sustenta a inconstitucionalidade do instituto da transação penal. Vinte anos mais tarde, já na vigência da atual Carta Magna, publicou um artigo, cujo título é: “pena sem processo”, mostrando exatamente que os princípios informadores do processo penal, melhor dizendo, do processo justo, são claramente violados neste instituto. Ilustrando este pensamento, o autor enfatiza:

Infringe-se o devido processo legal. Faz-se tabula rasa do princípio constitucional da presunção de inocência, realizando-se um juízo antecipado de culpabilidade, com lesão ao princípio nulla poena sine judicio, informador do processo penal [5]

O que na verdade ocorre é que na transação penal tem-se mais ou menos aquilo existente no inquérito policial, no caso do termo circunstanciado. Daí, podemos chegar à conclusão de que o imputado, indevidamente, abre mão do devido processo legal, num Estado que tenta amenizar o problema da criminalidade, passando por cima de princípios básicos como o da segurança jurídica, da legaliade, da proporcionalidade e razoabilidade.

Afirmamos alhures que o sujeito passivo na transação penal, regrada pela Lei 9.099/95, não pode figurar enquanto denunciado ou réu, em um porque não há oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público, em dois porque não existe um procedimento administrativo policial.

Diante de tudo o que fora exposto, entendemos ser imperioso que o instituto da transação penal [6] passe a ser proposto após a Denúncia. Aí sim, ter-se-ia, como quer a maioria dos processualistas e legalistas, o início de um devido processo legal, com todas as suas características e princípios constitucionais basilares, para só então ser realizada a proposta transacional.

Desta feita, tal proposição ocorreria num momento totalmente adequado, pois a mesma continuaria sendo realizada pelo Estado, através do Ministério Público, autoridade competente para proceder a persecutio criminis in judicio contra o suposto autor do fato, sem que se desaparecessem os princípios inspiradores deste método consensual de resolver conflitos de interesses públicos, quais sejam, o da oralidade, da informalidade, bem como o da economia e celeridade processuais.

Por outro lado, é cediço que o indivíduo não é obrigado a transigir [7]. Porém, o fazendo terá mais uma oportunidade de provar sua inocência, de maneira simples e breve, sem ter que passar por todos os transtornos de um processo moroso e complicado, bastando que logo após a exordial acusatória, em um momento sem grandes obstáculos ou empecilhos, o Ministério Público faça a proposta, dando a oportunidade de o acusado apresentar, de plano e se possível, provas concretas de sua não participação no fato delituoso. Não demonstrando esta, e aceitando o acusado alternativamente a proposta, aí sim, o juiz analisaria a proposição do Parquet, podendo homologá-la.

Portanto, dentro desta nova óptica, teríamos realmente um instituto coerente e inovador, pois abarcaria a idéia de juízo conciliador e de processo célere, e idôneo para os crimes de menor repercussão no seio social, sem, todavia, macular os princípios gerais de direitos.

Outrossim, olhando para a transação penal como um procedimento instaurado após o processo-crime acusatório e, de acordo com o art. 5º da CF/1988 [8], veremos o princípio da inocência presumida também claramente respeitado.

Neste norte, o art. XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, garante que:

Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa

Além disto, como o Direito é, antes de tudo, um fato social e está sempre se ajustando às expectativas da coletividade, necessária se faz uma reforma nos ditames do art. 76 da Lei dos Juizados Especiais, pois só assim dar-se-ia um fim ao embate doutrinário no tocante à definição da natureza jurídica da decisão proferida após o procedimento transacional, tido por alguns como inovador, porém ainda em desenvolvimento no nosso meio jurídico.

Por fim, enquanto uma premente e sensata reformulação do instituto em comento não se faz, entendemos que a decisão judicial da qual nos referimos, possui um caráter eminentemente condenatório, pois produz efeitos característicos de uma típica sentença penal condenatória, conforme demonstramos, principalmente no tocante às conseqüências da reincidência,

No mais, são minimamente estas as reflexões que nós cidadãos devemos fazer acerca do controverso instituto “anti-jurídico”, mais conhecido por transação penal.


REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Algumas questões Controvertidas sobre o juizado especial criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais. n. 20. p. 83-93, 1997.

DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Juizado Especiais Criminais – Comentários. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1996.

GRINOVER, Ada Pelegrini [et al.]. Juizados Especiais Criminais – Comentários à Lei 9.099 de 26.09.1995. 3 ed. Ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

JESUS, Damásio E. de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. 3 ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1996.

KARAM, Maria Lúcia. Juizados Especiais Criminais: A concretização antecipada do poder de punir. São Paulo, Revista dos Tribunais. 2004.

KARAN, Maria Lúcia. Anotações sobre aspectos penais e processuais penais das Leis 9.099/95 e 10.259/2001 – Leis dos Juizados Especiais -.Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais. n. 39. p. 148-174, 2002.

KUEHENE, Maurício, [et al.]. Lei dos Juizados Especiais Criminais. Curitiba. Juruá, 1996.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002

PEDROSA, Ronaldo Leite. Juizado Criminal - Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

ROBALDO, José Carlos de Oliveira. Juizado Especial: Experiência que deu certo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais. n. 12. p. 118-123, 1995.

WUNDERLICH, Alexandre. A vítima no processo penal: impressões sobre o fracasso da Lei 9.099/95. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais. n. 47. p. 233-269, 2004.



[1] Lei 10.259/2001, art. 2º, parágrafo único.

[2] Ada Pelegrini Grinover [et al.]. Juizados Especiais Criminais – Comentários à Lei 9.099 de 26.09.1995. 3 ed. Ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 154.

[3] Damásio E. de Jesus. Lei dos Juizados Esopeciais Anotada. 3 ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 76.

[4] Idem.

[5] Miguel Reale Júnior. “Pena sem processo”. In: PITOMBO, Antônio S. de Moraes (Org.), Juizados Especiais Criminais: interpretação crítica. São Paulo: Malheiros, 1997.

[6] Art. 76 da Lei 9.099/95

[7] § 3º, do art. 76 da Lei 9.099/95

[8] “Ninguém será julgado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória”

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