Considerações sobre os danos morais reflexos

Conceito. Tratam-se os danos morais reflexos de espécie diferenciada, vez que enquanto os danos morais são, em regra, ofensas diretas à integridade física ou psíquica da pessoa humana, hipóteses há de se atingir, por via reflexa, indiretamente, terceira pessoa, impingindo-lhe danos morais, por ver sua integridade moral notoriamente abalada diante da ofensa à bem jurídico de que guarda relação, consubstanciando-se, no que a doutrina francesa chama de par ricochet, ou seja, danos a ricochete, danos indiretos, danos reflexos. Nesse caso há dois bens jurídicos ofendidos (na pessoa humana, pode haver a lesão à “B”, injuriando-o, v.g., ocasionando não só danos morais à “B”, mas também a seus filhos, “C” e “D”, por via reflexa), gerando a obrigação de reparar todos os danos causados a título próprio, como, na literatura pátria, lembra-nos sobre os danos reflexos o tratadista Caio Mário da Silva Pereira (1).

Assim, teremos como principais casos de legitimidade indireta os danos causados aos pais, por lesão aos filhos, e vice-versa, bem como de terceiros a eles relacionados, como se tem adiante.

No que se refere à legitimidade de pais, filhos, irmãos, cônjuge e companheira, reciprocamente, por morte, doutrina e jurisprudência não discrepam no sentido da legitimidade e pertinência da reparação extrapatrimonial, pelo que, por tal razão, apenas teceremos algumas considerações a respeito de duas hipóteses mais tormentosas: da legitimidade dos demais parentes e terceiros por morte, e da legitimidade no caso de outras ofensas aos direitos da personalidade.

Legitimidade de parentes e terceiros por morte. Sobre a existência de danos morais por morte a demais parentes e terceiros, deve-se assinalar, com Garcez Neto, que a legitimidade independe de relação de parentesco, bem como, não se sujeita a vínculo hereditário e, ainda, que a qualidade de sujeito ativo é aferível a qualquer lesado, desde que comprove o seu prejuízo (2).

Nesse sentido, mister lembrar significativo aresto do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “O interesse e a legitimidade para a ação de reparação de danos não estão restritos aos privilégios de parentesco ou relações de família, tendo-os todo aquele que, direta ou indiretamente, venha a sofrer prejuízo.” (3)

É nessa esteira de entendimento que Josserand cita decisão do Conselho de Estado deferindo, já em 1934, e concedendo reparação por dano moral à afilhada por morte de padrinho. (4)

Entretanto, como não se faz prova de dano moral, os Mazeaud nos informam m que tal legitimidade se fará através da análise caso a caso: enquanto para os parentes sanguíneos há a presunção da ocorrência de danos morais por morte, para os amigos e terceiros a prova se dará através das circunstâncias particulares do caso (5), devendo-se anotar que, quanto às esposas, pais e filhos, a presunção é irrefragável. (6)

Assim sendo, o único limite para o pleito de danos morais é a exigência de um pesar real e suficientemente profundo (7), ressaltando-se que tal exigência pode ser examinada pelo juiz, tendo em vista a análise dos fatos que uma parte entende ser cabível a reparação por danos moral, o que CARLOS ALBERTO BITTAR chamava de damnum in re ipsa ou ex facto, como vem julgando o Superior Tribunal de Justiça: “O dano moral independe de prova, porque a respectiva percepção decorre do senso comum.” (8)

Da análise de nossa jurisprudência, percebe-se que a mesma caminha nesse sentido, pela reparação dos danos morais causados não só àqueles que de direito indiscutível dita reparação – como filhos por morte de pai, pais por morte de filho, cônjuge por morte de seu consorte, companheira por morte de companheiro, avô por morte de neto e vice-versa, mas também àqueles que ora tratamos como terceiros, que podemos chamar de legitimidade extraordinária, enquanto os classicamente citados formariam a classe da legitimidade ordinária.

Nesse sentido, v. aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo, que entendeu pela reparação por danos morais à noiva por morte de noivo: “Ação – Condições – Legitimidade “ad causam” – Noiva do falecido – Admissibilidade, porque passível de sofrer ofensa a direito próprio e autônomo, indenizável – Noivado comprovado e incontroverso – Preliminar rejeitada”. (9)

Com efeito, também é exemplar outro julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que entendeu pela legitimidade de irmãos e sobrinhos: “Danos morais – Pedido feito pelos irmãos da vítima falecida – Admissibilidade. Possibilidade jurídica do pedido ainda que ocorrido o fato antes da Constituição Federal de 1988. (...) O pedido de indenização por dano moral nada tem a ver com sucessão e não encontra outro fundamento senão o antídoto que a sociedade, por seus lídimos representantes, procura ministrar ao sofrimento humano. No caso, pois, de dor moral por morte de um ente querido, a indenização decorre, sem qualquer conotação de direito sucessório, da agressão à afetividade, desimportando, inclusive o parentesco. Basta a estreita convivência, como no concubinato, por exemplo, para justificar o pedido. Daí a legitimidade do tio, pela morte do sobrinho com quem vivia. E daí, no caso, a legitimidade dos irmãos, pelo desaparecimento daquele com quem privavam as alegrias e a satisfação da convivência no mesmo lar.” (10)

Ainda em nossa jurisprudência, encontramos aresto do Superior Tribunal de Justiça concedendo reparação moral a irmãos e sobrinhos de vítima fatal: “Processo civil e responsabilidade civil. Morte. Dano moral. Legitimidade e interesse de irmãos e sobrinhos da vítima. Circunstâncias da causa. Convívio familiar sob o mesmo teto. Ausência de dependência econômica. Irrelevância. Precedente da Turma. Doutrina. Recurso provido.” (11)

Legitimidade no caso de lesão aos demais direitos da personalidade. Importante questão é a da possibilidade de se legitimar por danos morais reflexos não decorrentes de morte, notadamente, nos casos de danos morais por danos à integridade física de terceiro; ou seja, por exemplo, causada uma lesão a qualquer direito da personalidade de “b”, v.g., honra ou integridade física, pode “c”, seu cônjuge, pleitear reparação por danos morais? Outro exemplo: causado lesão consistente em tetraplegia em “b”, pode “c”, seu pai, pleitear reparação por danos morais?

Ora, a resposta que a doutrina tem apresentado é no sentido afirmativo, como nos faz os MAZEAUD, citando aresto da Corte de Colmar, concedendo danos morais por enfermidade em noivo, portanto, pleiteada pela noiva dele. (12)

No direito anglo-saxão, EDWARD KIONKA nos mostra também como possível essa hipótese de legitimidade, citando caso de pedido de danos morais formulado por marido que sofreu tais danos, tendo em vista danos à integridade física causados a sua esposa. (13)

Trata-se, como visto, de típica hipótese de dano indireto, danos morais reflexos, por ricochete, onde, independentemente do dano causado à vitima direta, ocorre outro dano, tendo em vista aquele primeiro ocasionado, devendo-se indenizar todos, já que todos os lesados possuem o seu direito à reparação de forma autônoma. (14)

Assim, plenamente legitimados por danos morais contra o ofensor, o pai, em que filha única foi acometida de grave lesão, ou marido, em que a esposa ficou desfigurada. (15)

Por fim, deve-se considerar que, apesar de dano reflexo, tal hipótese é de legitimidade por dano que lhe é causado diretamente, por ofensa a sua paz, tratando-se, portanto, de “prejuízo direto” a sua saúde mental, como se pode verificar, claramente, por exemplo, no caso de dano moral a uma mãe por ver seu filho atropelado, sofrendo uma depressão nervosa, exemplo citado por Karl Larenz. (16)

Diante do exposto, qualquer pessoa atingida por um dano causado a outrem, que, diante das circunstâncias de fato, analisando o juiz caso a caso e em situações graves e especiais, possa-se afirmar da ocorrência de dano moral, qualquer que seja a ofensa – v.g., marido por grave lesão à esposa, pai por dano estético gravíssimo causado à filha menor, mister concluir por sua legitimidade ao pedido dos danos morais padecidos. (17)

Conclusão. Considerando que o dano extrapatrimonial, alçado à categoria de direito fundamental no ordenamento pátrio, art. 5º., incs. V e X, da Constituição da República de 1988 (direito fundamental de reparação dos danos extrapatrimoniais), exige interpretação e aplicação no sentido que lhe for mais benéfico (18), essa interpretação-aplicação é irretorquivelmente pela permissibilidade da legitimidade de terceiros, que não a vítima direta da ofensa, por danos extrapatrimoniais reflexos. Desta feita e em suma, podemos tecer as seguintes conclusões:

1. O dano moral pode ser pleiteado (i) pela vítima direta da ofensa a direito da personalidade ou (ii) por todas pessoas atingidas indiretamente – dano em ricochete ou danos morais reflexos.

2. A legitimidade por danos morais reflexos independe de vínculo de parentesco, pelo que é de iure proprio, podendo ser pleiteada por todas as pessoas que, pelo exame da situação fática, seja crível a existência de um real pesar e sofrimento, tendo em vista o dano direto causado.

3. Não há limite para a legitimidade indireta, bem como, tal se dá de forma concorrente e independente, podendo qualquer lesado pleitear a sua reparação sem depender de outro legitimado, vez que pleiteia dano moral por ofensa a direito da personalidade seu. (19)

Bibliografia

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Notas

(1) Em pp. 42 e ss. de seu Responsabilidade civil.

(2) Em Prática da responsabilidade civil, p. 20; no direito comparado, v., PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, p. 278.

(3) Em RT 591/238.

(4) Em Derecho civil: teoria general de las obligaciones, p. 331.

(5) Em Tratado teórico y práctico de la responsabilidade civil delictual e contractual, 452.

(6) Nesse sentido, v., SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, n. 557.

(7) MAZEAUD, ob. cit., p. 459.

(8) REsp. 260.792-SP, rel. Min. Ari Pargendler.

(9) AI. 848.639-1, rel. Des. João Carlos Garcia.

(10) AI. 725.715-6.

(11) REsp. 239.009-RJ, rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira.

(12) Ob. cit., p. 462.

(13) Em Torts, pp. 324-325.

(14) PLANIOL, ob. cit., p. 278.

(15) MAZEAUD, ob. cit., p. 462. O exemplo citado de dano moral pleiteado por pai em caso de ofensa à integridade física de sua filha única foi julgado pela Corte de cassação, em decisão de 22 de outubro de 1946, o que demonstra quão está atrasado o nosso direito nessa matéria, quanto mais que o dano moral, conforme nossa iterativa jurisprudência, somente se deu por pacífica com a Constituição de 1988, apesar de bradas vozes de nossa doutrina se pronunciarem no sentido da reparação muito antes da sobredita Carta Cidadã. Nesse sentido, pela permissibilidade dos danos morais, mesmo antes da carta de 1988, v., José de AGUIAR DIAS, Da responsabilidade civil, pp. 757-758, Agostinho ALVIM, Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 245, e Orlando GOMES, Novos temas de direito civil, p. 261.

(16) LARENZ, Derecho de obligaciones, p. 215.

(17) Assim é o ensinamento esboçado na obra ímpar sobre o tema de Hans Albrecht FISCHER, A reparação dos danos morais, p. 263.

(18) Nesse sentido, sobre os danos morais no direito brasileiro, v., Carlos Alberto BITTAR, Reparação civil por danos morais, p. 101, lecionando que a Constituição de 1988 veio sanar qualquer duvida quanto à reparação dos danos morais, fincando-a definitivamente, bem como, ressaltando a importância de garanti-la dentre os direitos fundamentais. Ainda, sobre a prevalência da sempre interpretação mais benéfica aos direitos fundamentais, v., CANOTILHO e MOREIRA, Fundamentos da Constituição, pp. 143-144. Sem dúvida a interpretação nesse sentido é a suso explicitada, com vistas á garantia de um elastério maior de legitimados aos danos extrapatrimoniais, que não somente à própria vítima direta, mas também aos ofendidos indiretamente. Para o direito civil, em geral, v., do precursor do “direito civil constitucional”, Pietro PERLINGIERI, seus Il diritto civile nella legalità costituzionale, 1991, Tendenze e metodi dela civilistica italiana, 1979, e La personalità umana nell´ordinamento giuridico, 1972.

(19) Nesse sentido, já se manifestou a nossa jurisprudência, acentuando tal caráter personalíssimo da legitimidade a pedido de reparação extrapatrimonial: “Acidente de trabalho – Ação movida pela companheira – Descabimento – Empregadora que, em anterior ação de indenização, já fora condenada a pagar pensão ao filho do casal – Dano moral – Cabimento – Tendo a empregadora sido condenada em anterior ação de indenização, decorrente de acidente de trabalho, a pagar pensão ao filho do casal, a imposição de outra pensão em favor da companheira acarretaria injusta situação para a empregadora. Quanto à indenização por danos morais, nada impede que seja concedida isoladamente, considerando, ainda, que na ação movida elo filho do obreiro morto não foi pedida, nem concedida, tal espécie de indenização.” (TJSP, RT 730/205)