Estupro marital

Introdução A discussão sobre a possibilidade da ocorrência do crime do estupro entre pessoas casadas teve origem há muitos anos, quando a mulher ainda era considerada submissa ao seu marido.

A questão era analisada sob o enfoque das obrigações e deveres matrimoniais, sem levar em conta o bem jurídico tutelado pela norma.

Ocorre que o Código Penal utiliza-se de normas objetivas, visando à proteção de certos bens jurídicos, independentemente da pessoa de seu titular.

Assim, quando o Código Penal trata do homicídio, por exemplo, fala em “Matar alguém”, sem, contudo, dizer quem deve ser esse “alguém”. É verdade que, em certos casos, devido à relação que a vítima tem com o agente (parentesco), a pena poderá ser majorada em razão a maior periculosidade e perversidade demonstrada pelo sujeito ativo.

É analisando o objeto jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico nos crimes contra os costumes e, principalmente, no crime de estupro, que iremos responder a seguinte indagação: É possível que o marido estupre sua própria esposa?

Bem jurídico tutelado no crime de estupro

Nos crimes contra os costumes, visa-se proteger a liberdade sexual das pessoas, ou seja, procura-se defender as escolhas e disposições, no aspecto sexual, que o indivíduo faz do próprio corpo.

No tocante ao crime de estupro, há uma peculiaridade especial em relação ao modo de execução do delito, uma vez que o tipo penal faz menção apenas à conjunção carnal efetuada de forma violenta ou obtida por meio de grave ameaça.

Assim, só há estupro quando o agente constranger (obrigar, coagir) alguém à prática da conjunção carnal, mediante emprego de violência ou grave ameaça (art. 213, CP).

Dessa forma, o crime só é possível entre pessoas de sexos opostos, ou seja, entre um homem e uma mulher, tendo em vista que a conjunção carnal configura-se pela introdução do pênis na vagina.

Vê-se, assim, que o dissenso da vítima (necessariamente uma mulher) é elemento implícito do tipo, uma vez que o delito só poderá ser configurado quando a vítima não quiser praticar a conjunção carnal com o agente. Não se exige, contudo, que a vítima aja de forma heróica, defendendo-se, sem propósito, contra um agente armado ou contra uma ameaça irresistível.

Conforme o exposto, podemos dizer que o ordenamento jurídico defende a liberdade sexual, de forma que o indivíduo possa escolher quando, como e com quem quer praticar sexo.

Não há qualquer menção no Código Penal sobre escusas (casos em que o agente não pode ser responsabilizado) no crime de estupro quando este for casado com a vítima.

Posições doutrinárias a respeito

Basicamente, havia duas correntes a respeito do assunto. Uma dizendo que o homem pode constranger sua esposa à pratica de ato sexual e outra dizendo o oposto. Vejamos as posições:

1) Os doutrinadores mais antigos, como Nelson Hungria e Magalhães de Noronha, afirmavam que não era possível que o marido cometesse estupro contra a própria esposa, pois aquele tinha o direito de exigir que a mulher tivesse conjunção carnal com ele, tendo em vista que era uma das obrigações matrimoniais.

Assim, o marido que constrangesse a esposa, mediante violência ou grave ameaça, a ter com ele relação sexual, estaria acobertado pela excludente de ilicitude do exercício regular de direito.

2) Para a segunda corrente, defendida especialmente por Damásio e Mirabete, o marido pode cometer crime de estupro contra a esposa porque a lei não autoriza o emprego de violência ou grave ameaça na relação matrimonial, de modo que não há exercício regular de direito na conduta do marido que assim procede.

A recusa injustificada da mulher em manter conjunção carnal com o próprio marido pode ser causa de separação judicial, mas não direito ao cometimento do delito em discussão.

Nesse sentindo, Guilherme de Souza Nucci¹ afirma que "Tal situação não cria o direito de estuprar a esposa, mas sim o de exigir, se for o caso, o término da sociedade conjugal na esfera civil, por infração a um dos deveres do casamento".

Observamos que o pensamento machista de épocas passadas deu lugar à isonomia consagrada na Constituição Federal de 1988, aonde homens e mulher são iguais e, portanto, gozam dos mesmos direitos e deveres, inclusive sob o aspecto sexual.

Assim, podemos concluir que a recíproca também é verdadeira, ou seja, se o homem recusar-se injustificadamente de cumprir os deveres conjugais como o de manter relação sexual com sua esposa, por exemplo, a mulher terá todo o direito de requer a separação judicial com base nesse motivo.

Atentado violento ao pudor e o casamento

O atentado violento ao pudor (AVP) consiste em constranger alguém a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal (art. 214, CP). Apesar dos crimes de estupro e AVP serem muito parecidos, pois protegem o mesmo bem jurídico (liberdade sexual), nunca houve, na doutrina, discussão a respeito da possibilidade ou não do marido praticar AVP.

Sempre foi pacífico que o marido pode praticar atentado violento ao pudor contra a própria esposa já que o casamento não traz a obrigação de se realizar atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Dessa forma, o marido que obrigara sua esposa a com ele praticar atos diversos da conjunção carnal deve sempre responder pelo crime do artigo 214, Código Penal (atentado violento ao pudor).

Conclusão

Hoje, podemos afirmar com toda convicção que o marido pode estuprar a própria esposa e ser responsabilizado por sua conduta.

Com a Constituição Federal de 1988, as mulheres tiveram seus direitos positivados, passando a ter seus direitos equiparados aos dos homens e protegidos pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Se um crime contra os costumes viola a liberdade sexual da pessoa, ele viola os direitos de homens e de mulheres indistintamente, não importando a relação de parentesco, amizade que a vítima tem com o sujeito ativo.

O mundo de hoje não é mais tão machista como antigamente ou, pelo menos, as leis modernas visam tratar homens e mulheres de forma isonômica.

É claro que o pensamento retrógrado e ultrapassado de que a mulher sempre tem que servir seu marido (em todos os aspectos) ainda encontra raiz em algumas pessoas. O que é uma pena.

Assim, as leis devem servir para acabar com esse pensamento e punir todos aqueles que atentarem contra o bem jurídico “liberdade sexual” seja seu titular um homem, uma mulher, pessoa casada, separada ou, até mesmo, uma prostituta, pois cada indivíduo tem o direito de dispor do próprio corpo da forma que melhor entender.

Os direitos e deveres matrimoniais pertencem à esfera do direito de família e por ele devem ser tutelados, não podendo servir de acobertamento de delito e justificação para condutas inescrupulosas. Referência bibliográfica