Guarda compartilhada (Lei 11.698/08)

Foi aprovada por unanimidade pela Câmara dos Deputados e sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, a lei que incluiu no Código Civil a opção pela guarda compartilhada de filhos de casais divorciados, de uniões estáveis ou de relações individuais. A jurisprudência já vinha deferindo a guarda compartilhada, mas apenas quando era requerida. Agora, com a nova redação do Código Civil dada pela Lei 11.698/08, a guarda compartilhada passa a ter prioridade para o juiz quando não existe acordo entre os pais, podendo ser fixada também por consenso entre os genitores.

Com a guarda compartilhada o pai e mãe passam a dividir direitos e deveres em relação aos filhos, e as decisões referentes a educação, saúde e ao bem estar do menor também serão tomadas em conjunto. Antes da aprovação da nova lei a guarda era sempre unilateral, ou seja, o filho ficava apenas com um dos pais, recebendo a visita periódica do outro. O novo sistema de guarda visa o bem estar do menor, que continuará tendo a presença ativa dos pais em sua vida, sendo uma forma de amenizar os estragos que a separação pode ocasionar nos filhos.

Os sistemas de guarda de menores

Guarda alternada é a possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente. Nesse período, que pode ser de um ano, um mês, uma semana ou qualquer outro período acordado, o responsável detém de forma exclusiva os direitos e deveres em relação ao menor.

Guarda unilateral ocorre quando o menor vive em um lar fixo com um dos genitores que possui sua guarda e a responsabilidade direita com sua educação, sustento e saúde, que normalmente é a mãe. Cabendo ao outro genitor o pagamento de pensão alimentícia e uma visita periódica.

Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais. Ou seja, ambos terão direitos e deveres em relação aos filhos, e participarão de forma efetiva e igualitária na sua educação e formação.

Vale ressaltar que a guarda compartilhada é mais uma alternativa para o sistema de guarda de menores, não substituindo os sistemas anteriores, que continuam a ser aplicados nos casos em que a guarda compartilhada não for a melhor opção. A nova lei complementa o sistema e não o modifica, até porque ela não pode ser imposta aos pais.

A nova redação da lei

A nova lei altera a redação dos arts. 1.583 e 1.584, do capítulo XI, do Código Civil que regulamenta a proteção da pessoa dos filhos. Anteriormente, o art. 1.583 dispunha que "no caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos". A nova redação disciplina que a guarda poderá ser unilateral ou compartilhada, compreendendo como guarda unilateral aquela concedida somente a um genitor, sendo requisito o que tiver melhor condições para exercê-la, proporcionando educação, segurança, saúde e afeto com os demais familiares, cabendo ao outro supervisionar os interesses do menor, e, como guarda compartilhada aquela em que ambos os genitores serão responsáveis pelo menor, exercendo os direitos e deveres concernentes ao poder familiar.

O art. 1.584 regula que a guarda compartilhada pode ser requerida por consenso entre o pai e a mãe, ou qualquer um deles, sendo explicado aos genitores na audiência de conciliação o significado, a importância e a similitude dos direitos e deveres concedidos aos pais. Podendo ser também decretada pelo juiz, em atenção a necessidade do menor, quando não houver acordo entre os pais. A orientação é para que, sempre que possível, o juiz aplique a guarda compartilhada. O descumprimento ou alteração de qualquer cláusula poderá implicar na diminuição de privilégios atribuídas ao seu detentor e, se o juiz verificar que a guarda do filho não deva ficar com os pais, deferirá a pessoa que revele compatibilidade com a medida, observando o grau de parentesco, afinidade e afetividade.

A guarda compartilhada

Uma coisa que me chamou muito a atenção ao escrever esta reportagem foi ver o interesse do pai em querer participar mais da vida de seus filhos. Muitos têm o desejo de cumprirem realmente o papel de pai e deixar de ser apenas aquele que paga a pensão alimentícia e visita o filho a cada quinze dias. Me surpreende pois vejo nessa atitude uma importância muito relevante na vida de muitos jovens, que poderão aprender o significado da família mesmo com seus pais separados. O convivío freqüente com os genitores dará aos menores uma base muito sólida em sua formação, afinal existe apenas ex-marido e ex-esposa e não ex-filho.

A opção pela guarda compartilhada deve resultar da maturidade dos pais, que deverão ter capacidade em conviver civilizadamente e de se respeitarem, deixando de lado os problemas que resultaram na separação do casal, visando apenas o bem estar do filho. Se for evidente que não existe a possibilidade de os pais terem essa convivência é melhor que optem pela guarda unilateral.

Em entrevista exclusiva para o DireitoNet, a advogada e professora universitária Dra. Iris Lippi esclarece as dúvidas mais freqüentes e expõe sua opinião acerca da guarda compartilhada.

DN: Houve alguma mudança significativa com a introdução legal da guarda compartilhada no Código Civil?

Iris: O instituto da guarda compartilhada no Brasil, apesar de não haver legislação específica sobre a matéria, já era amplamente debatido pelos estudiosos do direito e aplicado, mesmo que timidamente, pelos nossos Tribunais, sob a ótica do melhor interesse da prole. Apesar da guarda compartilhada não ser uma novidade jurídica, certamente a lei permitirá difundi-la e a aplicação poderá ser ampliada aos novos casos de ruptura da vida familiar com filhos menores do casal, ou mesmo àqueles cuja separação se realizou inclusive com fixação de regime de guarda. Espero que se trate de uma revolução cultural na esfera do direito de família, pois ambos os pais passam a ser responsáveis por seus rebentos não havendo mais duas categorias após a separação conjugal: a dos guardiões e a dos visitantes, como ocorre na guarda unilateral.

DN: Quais os benefícios trazidos pela nova lei?

Iris: A opção pela guarda compartilhada não é óbice para que o menor tenha apenas uma residência fixa quer na casa do pai, quer na casa da mãe, mas é primordial que ambos compartilhem e a responsabilidade e o exercício do dever parental, a não propiciar afastamento que sintetize o relacionamento parental a eventuais e supérfluos contatos ou uma mera distribuição de tarefas e datas do cotidiano infantil. Certo ainda que ambos, pai e mãe, deverão colaborar para que o novo regime seja aplicado a contento, assim como a sociedade tem a função de – através do poder público, com apoio multidisciplinar junto às Varas de Família, onde desaguam todo o desamor, ódio e rancor – transformar pais litigantes em cooperativos, proporcionando a continuação do processo educacional dos filhos, evitando que se tornem meros gestores ou financiadores de recursos.

DN: O que muda em relação à pensão alimentícia?

Iris: A modalidade da guarda compartilhada, a meu ver, não exime o genitor que possui mais condições financeiras em pagar alimentos a seus filhos se estes necessitarem. A idéia de redução da responsabilidade patrimonial é equivocada, assim como há a falsa premissa de que na guarda única o pai, que não a detém e paga alimentos, não ser responsável pelos atos dos infantes ou pela educação que lhes é conferida. A redução da pensão ocorrerá apenas se diminuir a necessidade do menor ou a possibilidade do genitor alimentante. O dever de sustento é dividido entre os pais observando as suas condições sócio-econômicas.

DN: A guarda compartilhada é a melhor solução para as crianças ou geraria uma certa confusão, já que complicaria um pouco a rotina delas?

Iris: Entendo que é o melhor sistema, mas que será necessário colaboração, como já dito, dos pais e da sociedade, através de apoio dos profissionais da área jurídica - que deverão desempenhar seu papel de orientar seus clientes – bem como dos profissionais ligados à propiciar apoio psicológico aos indivíduos.Não vislumbro consideráveis perdas em relação à rotina das crianças, pois acredito que a convivência e a mantença do vínculo com os pais é mais salutar que o velho modelo da criança visitante nos finais de semanas quinzenais. É certo que cada família deverá encontrar as soluções para os seus próprios problemas e conseqüentemente desenvolver seus novos hábitos, sempre visando primordialmente os interesses dos menores, sem prejuízo, inclusive, do desenvolvimento de cada um dos pais. 

Conclusão

A guarda compartilhada visa o bem estar do menor, tentando resguardar o direito da criança e do adolescente de ter uma vida saudável, longe de brigas e discussões, podendo ter a certeza que poderá contar com seu pai e sua mãe sempre que precisar, e é por isso que reafirmo que opção pela guarda compartilhada deverá ser muito bem analisada na hora da separação, pois de nada adiantará compartilhar a guarda do filho se toda vez que os ex-cônjuges se encontrarem começarem a discutir, por exemplo. O que esta nova redação na lei vem buscar é o melhor para os filhos, logo, se é impossível para os pais estabelecer ao menos uma relação cordial entre si, é melhor que optem pela guarda unilateral.

Sabemos que hoje em dia é muito difícil criar uma criança ou um adolescente, e não apenas pela questão financeira, mas pelos perigos que o mundo apresenta. Por isso é muito importante a presença ativa ativa do pai e da mãe na vida do menor, dividindo as responsabilidades, passando valores e conceitos e dando toda base que uma criança necessita para crescer. É mais importante ainda que, na hora da separação, o ex-casal coloque em primeiro lugar o que for melhor para os filhos, e não o que for conveniente para os pais.