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A questão da regulamentação de visitas avoengas

A despeito do poder familiar ser exercido por ambos os pais, muitas vezes os filhos poderão estar sob a guarda compartilhada ou exclusiva a um dos genitores, fato que ensejará o direito de visitas àquele em que não esteja a guarda.

Direito de Família | 29/abr/2009

Introdução

O poder familiar, antigo pátrio poder, sofreu evolução conceitual extremamente profunda com o advento da Constituição Federal de 1988. Para se ter uma idéia, no direito romano, existia a figura do pater famílias que era soberano absoluto em relação à criação dos filhos, deles podendo dispor e até matá-los.

Com a evolução do direito de família, o direito dos pais ficou em segundo plano em detrimento dos direitos dos filhos, passando-se a utilizar, na relação entre pais e filhos, a expressão poder-dever dos pais para com os filhos.

No novo direito de família a expressão pátrio poder foi substituída pela expressão poder familiar, que concebe aos pais, em igualdade de condições, a responsabilidade pelo cumprimento de todas as atribuições que lhes são inerentes.

Em pese a expressão poder familiar, sugestionar que no exercício da guarda dos filhos se incluiriam outras pessoas da família, tal entendimento não se mostra correto, pela própria natureza do poder familiar, que se estabelece em virtude do vínculo da paternidade e da maternidade.

Esse entendimento fica claro pela simples leitura do artigo 1635, I do Código Civil, senão veja-se: “Extingue-se o poder familiar: I– pela morte dos pais ou do filho”; e ainda em uma interpretação a contrariu sensu do mesmo Codex no artigo 1638: “Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: (...)”.

Nesse sentido, no capítulo destinado ao Poder Familiar, em especial no artigo 1631 do Código Civil que preceitua que o exercício do poder familiar, durante o casamento e a união estável, competirá aos pais e na falta ou impedimento de um deles será exercido exclusivamente pelo outro, a interpretação mais adequada deverá ser a de que será exercido pelos pais independentemente do tipo de união que exerçam, assegurando-se as prerrogativas constitucionais ainda que o filho tenha advindo de relacionamento eventual, ou seja, deve prevalecer a condição de pai e de mãe em detrimento de qualquer outra.

A questão das visitas

A despeito do poder familiar ser exercido por ambos os pais, muitas vezes os filhos poderão estar sob a guarda compartilhada ou exclusiva a um dos genitores, fato que ensejará o direito de visitas àquele em que não esteja a guarda.

Essa premissa encontra fundamento no artigo 1589 do Código Civil: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

O direito de visitar pressupõe o de conviver e avistar-se com os filhos, inclusive fiscalizando sua manutenção. A professora MARIA HELENA DINIZ sustenta que: “O genitor que, em virtude de acordo por ele firmado com o outro cônjuge ou de decisão judicial, não tiver a guarda da prole, desde que não tenha se enquadrado numa das hipóteses de perda de poder familiar, tem assegurado o direito de: a) fiscalizar sua manutenção e educação, podendo reclamar do juiz se as entender contrárias aos interesses do filho; b) visitá-los, por pior que tenha sido seu procedimento em relação ao ex-conjuge, sendo que, na separação consensual, os próprios cônjuges deliberam as condições em que poderá exercer tal direito, e na litigiosa, o juiz as determina, atendendo ao superior interesse dos filhos, tendo em vista a comodidade e possibilidade do interessado, os dias, o local e a duração da visita. Esse direito de visita apenas poderá ser suprimido se a presença do genitor constituir um perigo para a prole, exercendo pelo comportamento imoral, por exemplo, nociva influência em seu espírito, provocando-lhe desequilíbrio emocional.”

Deve ser salientado que o direito de visitas goza de amparo legal, todavia a maneira como serão exercidas essas visitas não. Assim, deve prevalecer o melhor interesse do menor, estimulando-se um regime que preserve ao máximo as relações existentes entre pais e filhos, cabendo ao Magistrado, dentro da razoabilidade, fixar os horários, dias, períodos (finais de semana, férias, etc...) e ainda os locais para visitação, de acordo com o caso concreto.

Frise-se que o direito às visitas só pode ser tolhido quando estas representarem risco ao desenvolvimento ou a integridade física e moral dos infantes. Somente nestas hipóteses justificar-se-ia a proibição definitiva ou a suspensão.

O professor ARNOLDO WALD esclarece que no direito Francês, o guardião que pretenda mudar de domicilio para outra localidade, após o divórcio, a separação de corpos ou mesmo a anulação do casamento, deve notificar dessa mudança aquele que exerce o direito de visitas, sob pena de não incorrer no delito de não-representação dos filhos (CP, 227, 5 e 6). Por outro lado, a oposição das visitas por parte de quem detêm a guarda pode levá-lo à pena de prisão por até um ano (CP, art. 357)

Prossegue o Eminente professor citando BÉNABENT, que esclarece a respeito da jurisprudência francesa, que quando a resistência as visitas partir do filho, vem sendo determinando que o guardião envide todos os esforços para contornar tal resistência, evitando que sobre si recaia aquela pena. É importante observar que naquela mesma pena incorre o genitor que retirar o filho para a visitação e não devolver no momento e locais determinados.

Nessa toada o professor WALD ensina que no direito brasileiro não existem sanções típicas aplicáveis àqueles que descumprem as condições impostas ao direito de visitas. De todo modo, intimado a cumprir ou a fazer cumprir o regime de visitas já judicialmente estabelecido e desatendida tal advertência, poderá incorrer a parte faltosa no crime de desobediência, tipificado no art. 359 do Código Penal.

Por fim, Aurélia L. Barros lembra que a decisão sobre a guarda e o regime de visitas não faz coisa julgada, uma vez que a qualquer tempo poderá ser alterada, sempre visando o interesse do menor.

As visitas avoengas

Finalmente, após a introdução sobre o tema, teceremos então os comentários acerca da regulamentação de visitas avoengas.

Por mais obvio que possa parecer o salutar convívio entre avós e netos, não existe em nosso ordenamento norma legal que assegure aos avós o direito de visitar os netos. Não se pode olvidar que o legislador pátrio perdeu excelente oportunidade de regular o tema quando da edição do novo Código Civil, a exemplo de outros ordenamentos que regularam o tema, sem deixar dúvidas, como o Código Civil Português em seu artigo 1887 - A, aditado pela Lei 84/95, de 31-8) que preleciona: “Os pais não podem injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes.”

Embora, como mencionado, sempre que o legislador pátrio trata de visitas, como no artigo 1589 do código civil e no artigo 15 da Lei 6515/77, não menciona de forma expressa o direitos dos avós, é bem verdade que de maneira geral o legislador assegura o direito aos menores à convivência familiar seja no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, que constitui dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, seja no ECA, (Lei 8069/90), assegurando no Capítulo III, referente ao direito à convivência familiar e comunitária, em especial o artigo 25, que conceitua como família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

A doutrina tem sido uníssona no sentido de permitir as visitas avoengas, veja-se a lição de PAULO DE CARVALHO FILHO "O direito de visita poderá ser extensivo aos avós ou outros parentes próximos dos menores, como os irmãos. Embora a lei não o preveja expressamente (há proposta de alteração do dispositivo nesse sentido no Projeto de Lei n°. 6.960/2002), o certo é que o reconhecimento deste direito, já admitido pela doutrina e jurisprudência, é recomendado em razão dos princípios maiores que informam os interesses da criança e do adolescente e para que se preservem sua necessária integração no núcleo familiar, os laços de afeição que os unem, e na própria sociedade."(PELUSO, Cezar, Código Civil Comentado - Doutrina e Jurisprudência, Barueri, Manole, 2007, p. 1536)

O CEJ através do enunciado 333: “O direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse”.

O entendimento de nossos Tribunais não é diferente quanto ao direito de visitas dos avós aos netos. Veja-se:

"Regulamentação de visitas. Direito dos avós paternos de visita aos netos Medida que decorre antes de tudo, do direito dos menores à convivência familiar Artigo 227, da Constituição Federal e artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Antecipação parcial da tutela mantida. Recurso não provido". (Agravo de Instrumento n. 251 818-4, Primeira Câmara de Direito Privado. Relator Elliot Akel J. 15.10.02).

"Menor. Visitas. Retirada dos menores, de casa, para visitarem os avós. Incompatibilidade com o pátrio poder Inocorrência. Visita dos avós que não subtrai nenhuma das competências previstas no artigo 384 do Código Civil Privação, dos menores, do convívio com a agravada que ofende a Lei n° 8 069/90 no seu artigo 16, I e V. Recurso não provido. É evidente que os avós têm o direito de se avistarem com os netos, direito, este, que se ancora na solidariedade familiar e nas obrigações do parentesco" (Relator Gonzaga Franceschini Agravo de Instrumento n 210.582-1 J 21 06.94).

“Regulamentação de visitas dos avós a neta. Direito reconhecido nos pretórios. Ampliação dependente de estudo social e outras provas nos autos. Por construção pretoriana, é reconhecido o direito de visitas dos avós ao neto, com vista ao fortalecimento das relações familiares e saudável constituição afeto-emocional da criança. No entanto, sua regulamentação depende de provas e estudo social com vista a subsidiar o magistrado para decisão que melhor atenda aos interesses da criança. Ausentes, ainda, tais provas, em razão da fase inicial do processo, não há como atender, por ora, a ampliação das visitas buscada pelos recorrentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO”. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70023246952, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 14/05/2008).

Destarte, existe também entendimento de que para a concessão das visitas, em que pese o melhor interesse do menor, deveria haver animosidade entre os pais e os avós. Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS DOS AVÓS AO NETO. Havendo forte animosidade entre os avós paternos e os pais do menor, é viável o deferimento de medida visando permitir a visitação em local separado e por período determinado. NEGARAM PROVIMENTO. (Agravo Nº 70018802355, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 22/03/2007)

Nessa seara, existe entendimento no sentido de que o direito de visitas avoengos não se trata de direito subjetivo dos avós em visitar os netos, e apenas poderia ser concedido em situações especiais respeitado o caso concreto. Nesse sentido:

"Direito de visita. Concessão a outros parentes que não os pais e pessoas estranhas ao parentesco. Admissibilidade, em casos especiais ainda que inexistente expressa previsão legai. Necessidade apenas de que o interesse sentimental e moral do menor esteja a indicar o deferimento." (RT 675/97).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS AVOENGAS. VISITAÇÃO LIMINAR. FIXAÇÃO. DESCABIMENTO. Descabe fixar visitação liminar em prol dos avós paternos, enquanto não esclarecido se separados ou não, e se residindo em casas distintas ou não. Igualmente, descabida a fixação de visitas enquanto não esclarecida a alegação de que não têm qualquer contato com a neta, mas postularam visitação apenas em benefício do filho deles e pai da menina. Quanto ao mais, como os próprios avós paternos afirmaram não estarem tendo contato com a neta já há algum tempo, não se vislumbra urgência em fixar visitas liminares sem que temas importantes sejam devidamente esclarecidos. NEGADO SEGUIMENTO. EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70023335151, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 06/03/2008)

AGRAVO INTERNO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS DOS AVÓS A NETA. DIREITO RECONHECIDO NOS PRETÓRIOS. AMPLIAÇÃO DEPENDENTE DE ESTUDO SOCIAL E OUTRAS PROVAS NOS AUTOS.  Por construção pretoriana, é reconhecido o direito de visitas dos avós ao neto, com vista ao fortalecimento das relações familiares e saudável constituição afeto-emocional da criança. No entanto, sua regulamentação depende de provas e estudo social com vista a subsidiar o magistrado para decisão que melhor atenda os interesses da criança. Ausente, ainda, tais provas, em razão da fase inicial do processo, não há como atender, por ora, a ampliação das visitas buscada pelos recorrentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70023246952, 7ª  C. Cível, TJRS, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, julgado em 14.05.2008) - grifou-se.

GUARDA. DIREITO DE VISITAS DOS AVÓS E TIOS PATERNOS. Não é de ser conferido o direito de visitas aos avós e tios paternos quando demonstrado que tal convivência, por ora, pode ser prejudicial aos interesses da criança, que deve ser preservada do clima estressante e de extrema beligerância existente entre o pai e seus familiares e a genitora.  Negado provimento, vencido o relator (Apelação Cível n. 70017405150, 7 C. Cível, TJRS, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 14.02.2007).

“Regulamentação de visitas. Incensurabilidade da decisão judicial que, considerando as particularidades do caso, alterou e limitou o regime de visitação dos avós paternos. Recurso não provido” (Agravo de Instrumento nº 85.441-4. São Paulo. Terceira Câmara de Direito privado. Relator: Alfredo Migliore. J 11.08.98)

Depreende-se do exposto que apesar do ordenamento brasileiro não contemplar expressamente o regime de regulamentação de visitas avoengas, tanto Doutrina, quanto Jurisprudência se mostram pacíficas em regulamentá-las.

Conclusão

Em sede de conclusão, por incrível que pareça, as visitas se mostram tema controvertido, o que pareceria obvio, ou seja, o respeito ao menor por parte dos pais de permitir que o filho convivesse harmonicamente não só com seus genitores, mas com todo o núcleo familiar, não é respeitado, na maioria das vezes, por orgulho e vaidade, o que se mostra altamente reprovável.

O alento é que o mundo jurídico abriu os olhos para o problema, que não se refere somente as partes envolvidas, mas a sociedade como um todo.

Diante disso, o que se vê é a busca por parte do Judiciário e todos os envolvidos (Magistrados, Promotores de Justiça, Defensores Públicos, Advogados, Assistentes Sociais, Psicólogos, etc.) de mediar os conflitos existentes no concernente a fazer com que as partes sejam razoáveis e reflitam sobre o melhor interesse do menor envolvido, que não pode pagar pelas agruras vividas pelos pais.

Assim, em especial, no tocante as visitas avoengas, a conclusão é de que embora a lei não as contemple de modo expresso, o direito de visitas entre avós e netos, resulta de princípios de direito natural, constituindo corolário natural de um relacionamento afetivo entre os familiares, interferindo diretamente na dignidade humana dos envolvidos, não podendo ser proibidos ou ao menos restritos, sem que haja motivo comprovadamente relevante.

Referências

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Negrão, Theotônio. Código Civil e legislação civil em vigor/Theotônio Negrão, José Roberto F. Gouveia; com a colaboração de Luis Guilherme Aidar Bondioli.- 27 ed.-São Paulo:Saraiva, 2008.

Nery Junior, Nelson. Código Civil Comentado/Nelson Nery, Rosa Maria de Andrade Nery.-5ª Ed.rev., ampl. e atual.-São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007.

Wald, Arnoldo. O novo direito de família/Arnoldo Wald.- 14. Ed. ver., atual. e ampl. pelo autor, de acordo com a jurisprudência e com o Novo Código Civil, com a colaboração do Des. Luiz Murillo Fábregas e da Profª Priscila M. P. Corrêa da Fonseca.- São Paulo:Saraiva, 2002.

http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/constituicao_p03.htm

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