Guarda compartilhada: luzes e sombras

1. Introdução

Este artigo abordará aspectos sobre a guarda compartilhada, assim como comentários referentes à mesma. Instituto jurídico aprovado em 13 de junho de 2008, Lei 11.698.

Tema de grande relevância no ordenamento jurídico brasileiro, por tratar-se de uma lei nova, porém há muito tempo discutida e presente nas ações de guarda de menores, pois sua prática não era proibida em nosso ordenamento.

Esta lei passa a compor o Código Civil Brasileiro, Lei nº.10.406, de 10 de janeiro de 2002, alterando os arts. 1.583 e 1.584, vindo a instituir e disciplinar a guarda compartilhada.

2. Conceito de guarda compartilhada e aspectos relevantes à família

Temos no art. 1.583 §1º, segunda parte, o seguinte conceito: “...compreende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

Essa responsabilização conjunta tratada nesse artigo é a responsabilidade do pai e da mãe. A guarda compartilhada vem com a idéia de convivência familiar, que é um dos mais importantes direitos das crianças e adolescentes. A importância da convivência familiar, família como entidade, é enorme. Pois, é dali que recebemos toda a nossa formação, moral, social, ética e religiosa. A família é a célula da sociedade. Lugar essencial onde o ser humano se sente protegido e aprende os preceitos básicos da vida.

A vida em família, seja ela natural ou substituta, é direito garantido constitucionalmente no artigo 227 da Constituição Federal e regulado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e diz respeito não só à mãe e ao pai, mas a irmãos, tios, avós e demais membros da família.

Desta forma, o reconhecimento desses direitos e garantias, do menor ou adolescente, do filho, do infante, ou qualquer termo que caracterize aquele que foi gerado numa relação entre duas pessoas, é o motivo de inspiração da regularização da guarda compartilhada no âmbito jurídico familiar.

Segundo o entendimento do professor Waldyr Grissard Filho, “a guarda compartilhada assume uma importância extraordinária, na medida em que valoriza o convívio do menor com seus dois pais, pois mantém, apesar da ruptura conjugal, o exercício em comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decisões importantes que se referem à criança. Seguindo a trilha aberta pelos diplomas internacionais e legislação alienígena mais avançada, o Direito brasileiro igualmente elegeu o interesse do menor como fundamental para reduzir os efeitos patológicos que o impacto negativo das situações familiares conflitivas provoca na formação da criança”.

A proteção da família e a preservação da dignidade humana existem não só na família tradicional, matrimonializada, mas também podemos identificá-la nas demais entidades familiares, como por exemplo, na família que foi desfeita com a separação, onde os filhos em comum permanecem para sempre e esses necessitam de proteção, carinho, conforto de todos os familiares.

A convivência com ambos os pais é de fundamental importância para o pleno desenvolvimento da criança ou adolescente.

A guarda compartilhada vem com a idéia de que tanto o pai quanto a mãe devem estar presentes na educação dos filhos, exercendo conjuntamente esse direito. Pois, legalmente, possuem igualdade de condições. O fato dos pais estarem separados, não pode significar para a criança um bloqueio ao direito de convivência com ambos.

A separação dos pais traz como conseqüência o debate sobre quem deve permanecer com a guarda dos filhos. Em nossa sociedade é mais comum, após a separação, o filho permanecer sob guarda da mãe. Estudos demonstram que isso ocorre em 90 % dos casos. Como conseqüência, a participação do pai na vida do filho torna-se mínima, resumindo-se na maioria das vezes somente em visitas. A guarda compartilhada vem a ser uma espécie de “ampliação ao direito de visitas”, onde a convivência com o filho se intensifica, impondo aos pais um ônus no sentido participem ativamente na vida de seus filhos.

A guarda compartilhada tem como fundamento principal amenizar as perdas psicológicas sofridas pelos filhos com a separação dos pais.

3. Vantagens e desvantagens em relação à guarda compartilhada

Depois de analisado o instituto da guarda compartilhada, temos que este vem com grandes vantagens, principalmente no que diz respeito ao direito de convivência dos filhos com ambos os pais, regulamentação das visitas e do afastamento, em diversas vezes do pai ou da mãe que não detêm a guarda. Evita também que o menor fique por muito tempo sem contato com o não guardião, que ele se mantenha por um período em cada casa e que o poder parental dependa de estar ou com o pai ou com a mãe.

Como desvantagens poderão ocorrer indecisões às vezes por parte da criança em relação à não saber a quem recorrer na tomada de certas decisões.

Para que a guarda compartilhada possa realmente trazer benefícios, alguns requisitos serão indispensáveis, principalmente no que diz respeito à harmonia entre os pais no que tange ao bem-estar da criança sem considerá-la como sua posse, a relação harmoniosa entre eles, cada qual cedendo quando necessário, será fundamental, sempre zelando pelo bem-estar da criança. Esta opção deverá resultar da maturidade daqueles que já formaram um casal, uma família.

4. Motivos e opiniões sobre guarda compartilhada

A guarda compartilhada representa o fim do poder dado a apenas um dos pais em administrar a vida do filho e acaba com as visitas em dias e horários programados. Ao compartilharem a guarda, pai e mãe poderão ter contato diário com a criança e participar igualmente do cotidiano desta.

O desembargador Fermino Magnani Filho, do Tribunal de Justiça de São Paulo, diz que “para funcionar, pressupõe uma condição que não existe na maioria das ações de família, que é o entendimento entre as partes”.

Para o advogado Ivo Aidar, especialista em direito de família, a participação de pai e mãe é sadia, pois obriga aquele que detém a guarda a ouvir mais o outro antes de tomar decisões. “Já é uma realidade prevista no novo Código Civil, mas ainda existe, na magistratura mais conservadora, um ranço da idéia de que a última palavra tem de ser da mãe”.

O advogado e professor da Universidade São Paulo (USP) Álvaro Villaça afirma que, além do direito de participar da educação dos filhos, pai e mãe passam a ter o dever de fazê-lo. “A atuação no desenvolvimento dos filhos não pode se resumir ao pagamento da pensão”, diz. Segundo Villaça, há casos de mulheres que entraram na Justiça contra seus ex-maridos porque, embora ajudassem no custeio dos filhos, eles não ajudavam em sua criação. “A tendência, com a aprovação do projeto, é que mais juízes tenham esse entendimento”.

A terapeuta familiar Maria Rita Seixas também entende que acordo é fundamental para que a guarda compartilhada funcione. “Não é preciso que se acertem como casal, mas como pais, pois precisam passar a mesma visão de mundo para os filhos”, diz. “Senão ocorre uma dicotomia educacional prejudicial à criança, que pode ficar confusa”.

"Não me parece bom para a criança. Ela pode não saber a quem recorrer quando surgir uma dúvida. O ideal é que se tenha uma guarda", opina Karine Costalunga, advogada de família do Rio Grande do Sul.

Entre advogados da área de família é quase consenso que, quando o ex-casal está às turras ou quando os pais moram em cidades diferentes, o compartilhamento da guarda do filho fica prejudicado e não deve ser indicado. "Compartilhar pressupõe entendimento", diz a advogada de família Tânia da Silva Pereira, do Rio de Janeiro.

5. Conclusão

Compartilha significa dividir, partilhar com alguém. Em se tratando de filho esse significado tornasse especial, com uma profundidade muito maior, pois estamos falando de seres humanos, concebidos através de um ato de amor, ou não, de seus genitores. Ao final deste estudo, vimos que diversas são as opiniões sobre esse assunto. Para alguns representa a melhor opção no desenvolvimento da criança, para outros não haverá suficiente entendimento entre as partes para o instituto vingar. Não há como saber. O que temos certeza é que todos necessitam de uma família, filhos necessitam ser criados por seus pais, vivendo em harmonia e a guarda compartilhada veio como forma de poder participar da criação dos filhos, mesmo não vivendo mais como um casal.

6. Referências

ABATE, Alessandra, Guarda compartilhada, melhor para pais e filhos. O Globo. 13 de junho de 2008.

ARANTES, Geraldo Claret de. Manual de Prática Jurídica do Estatuto da Criança e do Adolescente.

BERNARDES, Elisângela de Oliveira. Guarda compartilhada e seus aspectos frente ao ordenamento jurídico brasileiro. Em: http://www.r2learning.com.br. Acesso em 25 de novembro de 2008.

Lei 8069/90 – Comentários, modelos e procedimentos. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 2004.

CARDOSO, Ricardo. Em defesa da guarda compartilhada. Revista isto é. 24 de outubro de 2007.

CIVIL, Código, 2002.

ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, São Paulo: Malheiros, 2004.

FEDERAL, Constituição Federal, 1988.

FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

PEREIRA, Clovis Brasil. A guarda compartilhada, o novo instrumento legal para enriquecer a relação entre pai e filho. Em: http://www.pailegal.net/chicus.asp. Acesso em 24 de novembro de 2008.

RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O Poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

TOLEDO, Karina. Guarda compartilhada já é realidade. Jornal o Estado de São Paulo. 24 de maio de 2008.