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Crimes falimentares: procedimento e tipos penais

O texto cuida, de forma clara e objetiva, do crimes falimentares previstos na Lei 11.101/2005, analisando o procedimento penal previsto e comentando cada espécie criminal.

Direito Empresarial | 24/ago/2007

INTRODUÇÃO

A Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário ou da sociedade empresária, contém disposições de natureza penal em seu Capítulo VIII. Do artigo 168 ao artigo 178 (Seção I), estão os tipos penais; do artigo 179 ao artigo 188 (Seção II), listam-se as disposições acerca dos sujeitos passivos das infrações, da condição objetiva de punibilidade, dos efeitos da condenação e da prescrição; e, por fim, os artigos 183 a 188 (Seção III) trazem previsões de natureza processual.

Embora o tema proposto neste trabalho concirna somente aos crimes falimentares, estudaremos, além dos tipos penais, o conteúdo das seções II e III. Aliás, é por elas que iniciaremos. As condutas incriminadoras serão analisadas, uma a uma, posteriormente.


DAS DISPOSIÇÕES GERAIS AOS CRIMES FALIMENTARES

Para efeitos penais decorrentes da Lei 11.101/2005, o legislador equiparou ao devedor ou falido os sócios, diretores, gerentes, administradores conselheiros da sociedade em recuperação judicial ou extrajudicial ou em falência. O vínculo com a empresa não precisa ser de direito, poderá ser de fato. Na lista foi incluído também o administrador judicial. Todos estes responderão pelos crimes previstos no diploma em estudo na medida de sua culpabilidade. (art. 179)

A fim de que se verifique a ocorrência de qualquer um dos crimes falimentares, é necessário que já tenha sido prolatada a sentença declaratória da falência ou a que concede a recuperação judicial ou extrajudicial. No artigo 180, o legislador declarou que o ato judicial que decreta a falência ou inaugura o processo de recuperação é condição objetiva de punibilidade das infrações previstas.

O condenado por crime falimentar poderá ser: a) inabilitado para o exercício de atividade empresarial (181, I); b) impedido de exercer cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas à Lei 11.101/2005; c) impossibilitado de gerir empresa ou gestão de negócio. Tais efeitos não são automáticos à condenção. O juiz terá de indicá-los, motivadamente, na sentença. Durarão por cinco anos, podendo cessar antes pela reabilitação penal (181, §1º).

A prescrição é regulada pelo Código Penal (arts. 109 a 119, CP) e começa a correr do dia da decretação de falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. Na hipótese de o crime ser cometido durante a recuperação judicial ou extrajudicial e haver, posteriormente, decretação de falência, esta interrompe o prazo prescricional. (182)


DO PROCEDIMENTO PENAL

Ao ser intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial ou extrajudicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de crime falimentar, deve promover imediatamente a ação penal ou requisitar abertura de inquérito policial. O prazo para tanto é de seis meses, conforme estabelece o Código de Processo Penal.

Se, porém, o representante do Ministério Público preferir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada – relatório que o administrador judicial apresenta ao juiz da falência, no prazo de quarenta dias, tratando das causas da falência do procedimento do devedor antes e depois da sentença, e outras informações detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam costituir crime relacionado à recuperação judicial ou com a falência –, terá 15 dias para oferecer a denúncia. Na sua omissão, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, em prazo decadencial de seis meses.

A lei estabelece ainda que, em qualquer fase do processo, surgindo indícios da prática dos crimes falimentares, o juiz deverá cientificar o Ministério Público. O Código de Processo Penal aplica-se naquilo em que a Lei 11.101/2005 foi omissa.


DOS CRIMES EM ESPÉCIE

Fraude a credores

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.


Aumento da pena

§ 1º A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:

I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;

II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros;

III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado;

IV – simula a composição do capital social;

V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

Objetividade jurídica: o bem ou interesse que a lei visa tutelar é a “pars conditio creditorium”, ou seja, as condições de igualdade entre os credores. Pretende o legislador assegurar que o patrimônio da massa falida seja distribuído de forma justa entre os credores, na ordem estipulada pela lei.

Sujeito ativo: o falido e as pessoas equiparados a ele, nos termos do artigo 179.

Sujeito passivo: os credores, que se veriam em prejuízo por não ter os créditos satisfeitos, total ou parcialmente, em decorrência do ato fraudulento

Características do crime: é crime formal, aquele em que o legislador prevê uma conduta e o resultado, mas o crime consuma-se com a simples prática da conduta, sendo o resultado mero exaurimento.

Tentativa: é um exemplo de quando o crime formal admite a tentativa. Se um administrador judicial, elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos, no intuito de beneficiar-se e a determinado credor, porém a fraude é descoberta pelo Comitê de Credores, responderá pelo crime na forma tentada.

Contabilidade paralela

§ 2º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.

Observações: embora a disposição pela qual optou o legislador possa dar a impressão de tratar-se a contabilidade paralela ou caixa-dois tipo penal autônomo, constitui apenas causa de aumento de pena. Como ensina a doutrina penal, sempre que a lei eleva ou reduz fração da pena aplicada, estamos diante de causa de aumento ou de diminuição de pena.


Concurso de pessoas

§ 3º Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade.

Observações: andou bem o legislador ao prever a participação de controladores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais na conduta criminosa. Estes não constam do rol do artigo 179, pois podem ser terceiros prestadores de serviços ao empresário ou sociedade falida ou em recuperação judicial ou extrajudicial.


Redução ou substituição da pena

§ 4º Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Observações: a lei abre a possibilidade de o juiz verificar os antecedentes do falido em sua carreira de negócios. No entanto, restringiu o benefício apenas aos casos em que estiverem envolvidas microempresas ou empresas de pequeno porte. Possivelmente por considerar de menor impacto no mercado a falência do pequeno negócio.


Violação de sigilo empresarial

Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Objetividade jurídica: procura-se salvaguardar um ambiente favorável para que o devedor mantenha a viabilidade de seus negócios, bem como a estabilidade do mercado, que sempre é abalada, em maior ou menor proporção, dependendo da magnitude das atividades do devedor. É sabido como a dificuldade financeira e econômica de uma empresa pode ser agravada em razão de especulações ou de vazamento de informações negativas, que desestimulam investidores, espantam possíveis parceiros de negócios e maculam, não raro, irremediavelmente a imagem da empresa ou do empresário.

Sujeito ativo: concorrentes, terceiros prestadores de serviço, como contadores, auditores e advogados, e mesmo funcionários com acesso a informações privilegiadas.

Sujeito passivo: primeiramente, o devedor. Em segundo plano, toda a coletividade, em razão do impacto econômico resultante da provocada inviabilidade do negócio. Pode-se cogitar ainda dos credores do falido como vítimas, uma vez que, se fossem conservadas as condições para a continuidade da empresa ou do empresário, poderiam, com mais tranqüilidade, ver seus créditos integralmente satisfeitos.

Características do crime: é crime material, aquele em que o legislador prevê conduta e resultado, devendo este ocorrer para que o delito se consume. Se a violação, exploração ou divulgação do sigilo empresarial ou dos dados confidenciais não causar a inviabilidade econômica ou financeira do devedor ou for irrelevante para tanto, o agente responderá por outro(s) crime(s), mas não pelo do artigo 169.

Tentativa: como crime material, admite a tentativa. Imagine-se que um contador, por causa de honorários não pagos, pretender levar à falência a sociedade à qual presta serviços, divulgando à imprensa informações acerca do péssimo andamento financeiro da companhia. E, para isso, encaminhar relatório confidencial a um repórter. Mas, por razões alheias à sua vontade, o relatório é interceptado por um funcionário da sociedade, que denuncia o profissional. Responderá este pelo crime na forma tentada.


Divulgação de informações falsas

Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Objetividade jurídica: novamente, procura-se salvaguardar um ambiente favorável para que o devedor mantenha a viabilidade de seus negócios, bem como a estabilidade do mercado, que sempre é abalada em caso de falência, em maior ou menor proporção, dependendo da magnitude das atividades do devedor.

Sujeito ativo: concorrentes, terceiros prestadores de serviço, como contadores, auditores e advogados, e mesmo funcionários com acesso a informações privilegiadas.

Sujeito passivo: primeiramente, o devedor. Em segundo plano, toda a coletividade, em razão do impacto econômico resultante da provocada inviabilidade do negócio. Pode-se cogitar ainda dos credores do falido como vítimas, uma vez que, se fossem conservadas as condições para a continuidade da empresa ou do empresário, poderiam, com mais tranqüilidade, ver seus créditos integralmente satisfeitos.

Características do crime: é crime formal que exige do agente o elemento subjetivo que a teoria clássica ou causalista denomina dolo específico. Se alguém divulgar ou propalar informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, tendo o objetivo de levá-lo à falência ou de obter vantagem, reconhece-se a figura penal aqui estudada. Se faltar, porém, ao agente a intenção de provocar a falência ou obter vantagem, descaracterizado estará o crime de divulgação de informação falsa. Cabe destacar que, mesmo que a mentira não provoque a falência nem resulte em vantagem para o agente, o crime estará consumado. Como ocorre nos delitos formais, a obtenção do resultado é mero exaurimento.

Tentativa: a infração penal em estudo admite a tentativa, por exemplo, no caso de alguém que, para causar a falência de uma empresa que se encontre em recuperação judicial, produz um relatório com informações falsas acerca do andamento dos negócios e o encaminha a um jornal para publicação. No entanto, por circunstâncias alheias a sua vontade, o falso material não chega à equipe de reportagem, mas a um representante da companhia devedora, que comunica o fato à autoridade policial. Tem-se tentativa de divulgação de informações falsas.

Observações: a informação divulgada tem de ser falsa, se for verdadeira não há que se falar no tipo penal do artigo 170, mas possivelmente no do artigo 169.


Indução a erro

Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Objetividade jurídica: a lei protege a efetividade do processo de falência, de recuperação judicial ou extrajudicial, bem como o interesse dos credores em terem seus créditos satisfeitos.

Sujeito ativo: podem praticar o crime do artigo 171 todos aqueles chamados a colaborar com o administrador judicial, prestando-lhe informações. A saber, os representantes legais da sociedade empresária devedora, o próprio empresário devedor, trabalhadores da empresa e terceiros que prestaram serviços a ela ou prestam durante o processo de falência ou recuperação.

Sujeito passivo: uma vez que a indução a erro é crime contra a administração da Justiça, o Estado figura como vítima. Sendo a conduta também atentatória à satisfação das obrigações devidas aos credores – razão principal do processo de falência ou de recuperação judicial ou extrajudicial –, estes figuram no pólo passivo secundário.

Características do crime: é crime formal que apresenta-se nos modos omissivo (sonegar ou omitir informações) e comissivo (prestar informações falsas). Exige dolo específico do agente, a saber, a intenção de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial. Não verificado tal ânimo do agente não há que se falar no reconhecimento da infração.

Tentativa: crime omissivo não admite a tentativa. A conduta comissiva do tipo, no entanto, só permitiria a forma tentada excepcionalmente, em caso de distante verificação na prática. Ocorrendo a prestação de informação falsa por escrito, assim que recebida pela autoridade estará consumado o delito. Se, porém, por razões alheias à vontade do agente, a farsa não chegar ao conhecimento de quem de direito e for comprovada a má-fé do informante, será possível reconhecer o crime tentado.


Favorecimento de credores

Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo.



Objetividade jurídica: a integralidade patrimonial da empresa e os créditos pendentes são os bens jurídicos tutelados por essa figura penal.

Sujeito ativo: o empresário devedor ou representantes da sociedade devedora, bem como o administrador judicial, que, após a abertura da recuperação judicial ou extrajudicial e da falência, é o único com poderes para agir da forma incriminada. O parágrafo único admite a participação de credor.

Sujeito passivo: os credores que forem prejudicados pelo favorecimento de um ou alguns deles.

Características do crime: é delito formal. Sendo praticado o ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação no intuito de beneficiar um ou alguns dos credores, estará caracterizada a infração.

Tentativa: é possível.


Desvio, ocultação ou apropriação de bens

Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Objetividade jurídica: a integralidade patrimonial do devedor ou da massa falida e a satisfação dos créditos pendentes.

Sujeito ativo: os credores e o administrador judicial. Os representantes legais da sociedade devedora ou o empresário devedor somente poderão praticar o crime por meio de interposta pessoa.

Sujeito passivo: o devedor (quando ele mesmo não for o sujeito ativo) e os credores que forem prejudicados.

Características do crime: é crime de mera conduta. O legislador descreve somente a conduta criminosa, não mencionando qualquer resultado.

Tentativa: tratando-se de condutas comissivas, é perfeitamente possível a tentativa.


Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens

Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Objetividade jurídica: a integralidade patrimonial do devedor ou da massa falida e a satisfação dos créditos pendentes.

Sujeito ativo: os credores e o administrador judicial. Os representantes legais da sociedade devedora ou o empresário devedor somente poderão praticar o crime por meio de interposta pessoa.

Sujeito passivo: a massa falida e os credores prejudicados.

Características do crime: é delito de mera conduta. A diferença deste e da figura típica anterior está nos verbos do tipo penal e na restrição a que a ação seja pratica durante o processo de falência, enquanto o artigo 173 permite a infração durante a recuperação judicial.


Habilitação ilegal de crédito

Art. 175. Apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Objetividade jurídica: o bem jurídico que a lei procura tutelar é a satisfação dos créditos pendentes.

Sujeito ativo: os credores e qualquer outro agente que se habilite como credor sabendo que não tem crédito.

Sujeito passivo: o devedor ou a massa falida e os credores de boa-fé.

Características do crime: delito de mera conduta. Apresentada relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntada a elas título falso ou simulado, estará caracterizada a infração.

Tentativa: é possível.


Exercício ilegal de atividade

Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Objetividade jurídica: a lei procura evitar que o mau profissional, inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, continue em atividade no mercado, pondo em risco outros empreendimentos e negócios.

Sujeito ativo: a pessoa declarada inabilitada ou incapacitada por decisão judicial em processo falimentar ou em processo de recuperação judicial ou extrajudicial.

Sujeito passivo: a coletividade, o mercado, que sofrerá o risco da atuação de um profissional inepto.

Classificação do crime: é delito de mera conduta, cuja condição objetiva de punibilidade é a decisão judicial.

Tentativa: não admite-se a tentativa.


Violação de impedimento

Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Objetividade jurídica: a credibilidade do Poder Judiciário no processo de falência ou de recuperação judicial.

Sujeito ativo: o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro.

Sujeito passivo: sendo o interesse do legislador, nesta figura penal, a credibilidade do Poder Judiciário, é ele também o sujeito passivo, bem como eventuais prejudicados pela interferência das pessoas relacionadas no tipo.

Características do crime: é de mera conduta.


Omissão dos documentos contábeis obrigatórios

Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios:

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

Objetividade jurídica: a transparência da atividade empresarial.

Sujeito ativo: o devedor, os representantes legais da sociedade devedora e o administrador judicial podem incidir na conduta incriminada.

Sujeito passivo: a coletividade, o mercado.

Características do crime: é delito de mera conduta omissiva, não admitindo a tentativa.

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