O âmbito material e a natureza jurídica dos crimes falimentares sob a ótica da Lei 11.101/2005

Há uma grande dificuldade para os juristas na colocação dos dispositivos que reprimem o crime falimentar, se no âmbito comercial, se no âmbito penal. A complexidade é tanta que bastaria verificar as disputas e controvérsias referentes ao seu posicionamento na legislação, tendo em vista os inúmeros ordenamentos jurídicos.

Distribuem-se em três grupos as legislações quanto à sedes materiae do crime falimentar.

O primeiro grupo adota a conjugação de duas legislações, sendo que a descrição da conduta punível encontra-se no Código Comercial, e a especificação das sanções estaria tipificada no Código Penal, com expressa referência às prescrições da lei comercial. Este grupo marcou o período compreendido entre 1807 e 1810 pelos códigos franceses, os quais acabaram por influenciar as legislações espanhola, a grega, a italiana, a japonesa, entre outras nações.

A crítica feita a este ordenamento é muito ríspida, pois é considerado o pior dos sistemas adotados, uma vez que, para solucionar um problema, deveria recorrer aos dois códigos concomitantemente, logo, não traria bons resultados na prática.

Além do mais, não se admite que um código trate parcialmente de um assunto de sua responsabilidade, misturando, em uma só lei, duas matérias jurídicas de características diversas, ensejando a perda da integralidade do sistema penal.

As críticas procedem, pois não se concebe que um código trate parcialmente de um instituto que compete, relegando os casos em que se aplica a uma lei de índole diversa, com a quebra de unidade do sistema penal e da própria figura delituosa. [1]

O segundo grupo, representado pelo código italiano de 1882, considera que a lei comercial expõe, exclusivamente, o delito e a especificação dos seus casos, bem como as suas sanções. É um sistema de autonomia legislativa, destinando a matéria à lei especial. É vigente na Itália, de 1942, e no Brasil com atual Lei de Falências, além de influenciar as legislações do Chile e de alguns países anglo-saxões.

Esse grupo recebeu elogios de vários operadores do direito, pois traria maior facilidade para os comercialistas encontrarem, em apenas um código, tudo o que se refere à condição jurídica derivante da atividade exercitada. Afirmam também o interesse do Código Comercial em determinar os extremos e caracteres do crime, dada sua nota de violação da lei mercantil.

O Código Penal de 1940, em seu artigo 360 [2], deixou para a legislação especial, in casu, a Lei de Falências, a incumbência de determinar os crimes e fixar as penas.

Nelson Hungria e J. C. Sampaio de Lacerda expressam seus pensamentos no sentido de que os crimes falimentares não podem ser equiparados aos crimes tipificados no Código Penal, tendo em vista as peculiaridades e as características próprias daqueles, que poderão ser compreendidas tão somente pelo Direito Falimentar, através da lei específica.

A disciplina dos crimes em questão está intimamente ligada à do instituto falimentar, e este é um tema de legislação intermitente e variável, a que não deve ser exposto o direito penal codificado. O Código Penal é um sistema unitário, cuja estabilidade deve ser assegurada o mais possível. Sujeitá-lo a alterações freqüentes importa, muitas vezes, em quebrar-lhe a harmonia técnica. [3]

[...] Essa a razão por que preferimos o sistema em que os caracteres dos crimes falimentares permaneçam previstos nas leis de falências, deixando-se, quando muito, para as criminais tão somente as penas correspondentes. Acreditamos mesmo que o critério adotado entre nós pelo legislador de 1940 seja o mais aconselhável [...] [4]

Porém, os penalistas não aceitam esta posição, já que, transportando-se as penas para a lei comercial, é a lei penal que será responsável pelas regras gerais de cumplicidade, reincidência, graduação e aplicação da pena. Além disso, na fase processual, há o envolvimento do juízo criminal, segundo o rito descrito pelo Código de Processo Penal.

Por fim, o terceiro grupo, o qual adota um sistema de autonomia criminal, já que toda matéria relativa a crime, inclusive o crime falimentar, está tipificado no Código Penal, influenciou as legislações austríaca, húngara e escandinava.

Este sistema tem recebido argumentos favoráveis, defendendo a responsabilidade do Código Penal de indicar as ações puníveis, mesmo que seus agentes estejam classificados em outra classe, pois o crime falimentar interessa a todos os cidadãos, ou seja, refere-se ao crédito público. Apóiam, também, que não se devem confundir as normas de direito privado com as normas de direito público.

Oscar Stevenson (1939) define em sua obra que “de jure condendo, esse o caminho que deve tomar a legislação brasileira”. [5]

José da Silva Pacheco também defende esta posição alegando que os crimes e penas dizem respeito ao Direito Penal, e dele devem tratar, precedência, os criminalistas; e rebatendo os argumentos de Nelson Hungria, conforme supra mencionado.

Não procede o argumento de que estando o crime falimentar ligado à falência e sendo esta sujeita a variável legislação, não pode conter-se no Código Penal que deve ser estável (cf. Nelson Hungria, Congresso Jurídico Nacional. 1943. nº 16. p. 364). Esse argumento, parece-nos ser, isto sim, é favorável à inclusão dos dispositivos penais na lei penal, porque nesta é que se fixam os crimes de maneira estável e uniforme, sem permitir que estes sejam fixados por leis que freqüentemente variam. O fato de o crime estar ligado à falência não altera coisa alguma, com a modificação desta. Além disso, a suposta variação da lei falimentar advém do fato de não se ter ainda fixado, numa legislação adequada, o que presentemente ocorre. [6]

Rubens Requião, apesar de comercialista, adota, como norma geral o princípio pleno da autonomia penal, pela qual a vis attractiva da lei penal atrairia para seu âmbito toda a matéria criminal, dispersa em várias leis comerciais.

A aplicação do princípio se iniciou com o Código de Propriedade Industrial, que enviou para o Código Penal os delitos de concorrência desleal, os delitos contra o privilégio de patentes de invenção, a contrafação de marcas, etc. Assim estaria livre o direito comercial também da parte criminal da Lei das Sociedades por Ações e ainda dos crimes falimentares. [7]

Diante da divergência de opiniões apresentada, trazida pela dificuldade que a matéria possui sobre sua locação legislativa, conclui-se que a posição assumida pelo legislador brasileiro, sobre a falência, em 1945 e em 2005, foi ex consensu do penalista de 1940. Assim, a lei especial, abandonando a classificação criminal da falência, enumerou a conduta punível e os delitos praticados antes ou depois da decretação falência, bem como da concessão e homologação das recuperações (judicial e extrajudicial, respectivamente) estabelecendo, inclusive suas respectivas penas.

No momento da quebra de um comerciante, há um grande impacto social, um prejuízo que, logicamente, é muito maior do que o causado aos interesses individuais dos credores.

Neste sentido, Santiago Mir Puig, traz,

[...] as modificações que têm experimentado o capitalismo e o modelo de Estado no nosso âmbito cultural determinaram ou exigiram certas mudanças nos bens jurídicos do Direito Penal. Na atualidade, abre-se espaço à opinião segundo a qual o Direito Penal deve estender sua proteção a interesses menos individuais, porém de grande valor para amplos setores da população, como o meio ambiente, a economia nacional, as condições de alimentação, o direito ao trabalho em determinadas condições de segurança social e material. [8]

A doutrina não é consensual na apreciação da natureza jurídica do crime falimentar. Tornou-se cada vê mais complexo a classificação deste, pois o problema está na natureza jurídica por ele ofendido. As opiniões, neste sentido, divergem e distribuem-se entre várias espécies de delitos. Alguns autores penalistas consideram os crimes falimentares como crimes contra a fé pública, outros sustentam que são crimes contra a economia pública, alguns, ainda, defendem que são crimes contra a administração da justiça. Muitos, porém, consideram como crimes contra o patrimônio. Os mais cautelosos vêem os crimes falimentares como crimes pluriobjetivos pela sua natureza complexa, ofendendo mais de um bem jurídico.

Os primeiros escritores que manifestaram-se sobre tal assunto assimilavam o crime falimentar ao crime de furto, punindo o falido fraudulento, inclusive, com as penas cominadas neste tipo. Porém, se o crime foi cometido pelo falido, a diminuição do seu patrimônio não poderia identificar-se ao tipo do crime de furto, uma vez que não se concebe a subtração de bens pelo próprio dono.

Outros autores identificaram o estelionato, ou uma variedade deste para tentar classificar o crime. Entretanto, para que se caracterize o crime de estelionato, requer-se o emprego de artifícios para iludir a confiança de outrem e espoliá-lo em sua propriedade.

Logo, observando que o objeto material pertence ao sujeito ativo do crime, excluem-se as hipóteses de furto, estelionato e apropriação indébita.

A classificação mais antiga adotada pelos doutrinadores; Puglia, Ramella, Carvalho de Mendonça, Galdino de Siqueira, entre outros; é a que sustenta que o crime possui natureza patrimonial, em decorrência da ofensa aos bens materiais dos credores.

[...] O objeto jurídico do crime é o dano causado ao patrimônio dos credores, bem jurídico que está sob a imediata tutela da lei, porque assim ordena o interesse público, que constitui, na realidade, sempre e necessariamente, o objeto jurídico do crime. [9]

A opinião de que o crime falimentar é um delito atentatório à fé pública embasa-se na idéia de que o comércio reside na confiança, que interessa a toda a sociedade, “por tal modo que ocasionar criminalmente o descrédito próprio significa ofender um direito da sociedade” [10]. O mérito desta classificação deve-se a sua índole social, uma vez que traz a confiança objetivada no crédito.

Outros autores classificam o crime falimentar como delito contra a economia pública fundamentando-se na lesão ao interesse do comércio, pois uma vez que a lealdade comercial é denegrida, há o abalo na confiança pública, trazendo prejuízo, ao interesse social econômico.

O ilustre doutrinador José Troncoso Júnior, segue esta corrente, dizendo que “o Crime Falimentar deve ser capitulado como sendo contra o comércio, dentro de uma visão genérica dos crimes contra a economia pública”. [11]

Em sua monografia, o Professor Oscar Stevenson defende a tese que os crimes falimentares são contra o comércio, não se admitindo crimes contra o patrimônio, pois não atinge o patrimônio dos credores, mas sim do próprio falido. Acredita que a argüição de natureza patrimonial atribuída ao crime falimentar desenvolve o conceito de furto e também de estelionato.

É o comércio quem recebe a ofensa imediata, por meio do dano aos credores, pois sua existência deve-se ao crédito e à confiança nas relações mercantis.

O credor lesado não sofre prejuízo somente pelo fato de não ter seu crédito satisfeito, mas também pela repercussão danosa, na área comercial, decorrente do crime falimentar.

Portanto, acima do direito particularizado dos credores à satisfação pelo patrimônio do devedor, e porque as economias privadas se solidarizam e se interpenetram intimamente, sobreleva o interesse do comércio, manifestação específica da economia pública. [12]

Já antes da vigência da atual Lei de Falência, o jurista Oscar Stevenson dizia que o bem jurídico tutelado neste delito é o perigo para o comércio e para a economia pública.

Logo, segundo esta opinião, defende-se a natureza social do crime contra o comércio dentro de um contexto amplo dos crimes contra a economia pública.

[...] o prejuízo dos credores será critério subsidiário para a graduação da pena, que deve antes proporcionar-se à desconfiança diminuída ou extinta nos comerciantes, o dano da pública economia. Não há que reprochar nesse entendimento senão a sua amplitude. Na economia pública se entrosam todos os interesses privados. Mediatamente lhe constitui um gravame o crime falimentar. [13]

Alguns penalistas, como os professores Landrove Diaz e Pietro Nuvolone, caracterizam o delito como sendo contra a administração da justiça para a tutela do processo.

Uma vez que as normas incriminadoras decorrem de um pressuposto concursal e a união dos credores é concebida como massa (não são vistos como simples indivíduos), isto significa que o interesse jurídico lesado é publicístico-processual, ou seja, além de serem lesionados os interesses patrimoniais, a outra parte aproveita-se da natureza do interesse processual, que é o abrigo defensivo do bem substancial. [14]

Esta posição tem sido refutada em razão de que essa doutrina parece desconhecer que o processo é um instrumento dirigido a realizar garantia de interesses substanciais.

Para João Marcello de Araújo Júnior, há outra visão que também não pode ser desconsiderada, uma vez que os crimes falimentares ofendem à ordem econômica. Esta conclusão pôde ser retirada da punição destes crimes pelo Estado com o objetivo de proteger a segurança da ordem econômica sob a funcionalidade do sistema creditício e, em segundo lugar, para preservar os interesses dos trabalhadores e credores.

[...] Trata-se, portanto, de um bem jurídico supra-individual, no qual estão embutidos aspectos de interesses individuais, porém de forma secundária. Quando um Crime Falimentar é punido, o interesse imediato da proteção penal não é o patrimônio dos credores. A punição se destina a preservar a saúde do sistema creditício, com o fim de prevenir a insegurança no mercado, que a cada quebra se vê abalado pela desconfiança gerada. [15]

Migliari Júnior situa tal delito como sendo de natureza híbrida, pois fere o crédito e a economia públicos, gerando a instabilidade nas relações econômicas, arruinando a cadeia comercial.

[...] Assim, há uma instabilidade econômica geral, devendo ser considerada como pública, posto que os danos causados pela quebra são difusos e sem condições de comensuração, somente auferível pelo volume de insatisfeito que aportam no processo falencial. [16]

Por fim, a posição tomada pelo Professor Sady Cardoso de Gusmão possui opinião eclética, caracterizando-se o delito como pluriobjetivo, pois não há como definir a objetividade do crime falimentar. Os próprios artigos 168 a 178 da Lei de Falências mesclam delitos contra a fé pública, contra o comércio e a economia, contra a administração da justiça e contra a propriedade.

O crime, entretanto, não se pode classificar nesta ou naquela forma, no concernente à sua objetividade, por isso que tal objetividade se apresenta complexa e daí a separação desse tipo de delito, com feição ou caráter profissional (expressão que se não deve tomar sob a significação constante do direito penal), dos demais. Donde a admitir-se não só o caráter patrimonial do delito, como também o que vem argüindo, em relação ao crédito, ao comércio e à economia. [17]



[1] STEVENSON, Oscar. Do crime falimentar. São Paulo: Livraria Acadêmica, Saraiva & Cia, 1939. p. 59

[2] Art. 360 - Ressalvada a legislação especial sobre os crimes contra a existência, a segurança e a integridade do Estado e contra a guarda e o emprego da economia popular, os crimes de imprensa e os de falência, os de responsabilidade do Presidente da República e dos Governadores ou Interventores, e os crimes militares, revogam-se as disposições em contrário.

[3] HUNGRIA, Nelson. Diário das Sessões do Congresso Jurídico Nacional. 1943. nº 16. p. 364.

[4] LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de Direito Falimentar. 14. ed. atual. rev. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,1971. p. 306

[5] STEVENSON, Oscar. Do crime falimentar. São Paulo: Livraria Acadêmica, Saraiva & Cia, 1939. p. 62

[6] PACHECO, J. da Silva. Tratado das Execuções. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 556. v. 2.

[7] REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 154. v. 2.

[8] PUIG, Santiago Mir. Derecho Penal – Parte General. Barcelona, PPU, 1985. p.105.

[9] VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Forense, 1962. v. 3.

[10] CARRARA, Francesco (ver Oscar Stevenson)

[11] TRONCOSO, José Jr..Direito Penal Falimentar. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 02.

[12] STEVENSON, Oscar. Do crime falimentar. São Paulo: Livraria Acadêmica, Saraiva & Cia, 1939. p. 89.

[13] STEVENSON, Oscar. Do crime falimentar. São Paulo: Livraria Acadêmica, Saraiva & Cia, 1939. p. 88.

[14] NUVOLONE, Pietro (ver Rubens Requião)

[15] ARAÚJO JR., João Marcello de. Dos crimes contra a ordem econômica. São Paulo: revista dos Tribunais, 1995. p. 111.

[16] MIGLIARI JR., Arthur. Crimes Falimentares. São Paulo: CS Edições Ltda., 2002. p. 15.

[17] GUSMÃO, S. Cardoso de. Crime de Falência (Direito Penal Falimentar). In: ___ Repertório Enciclopédico de Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, s/d. p. 350. n. 05.