História e constituição, segundo Gustavo Zagrebelski

1. Introdução

O objetivo deste estudo é analisar as mudanças das constituições diante da idéia de uma união construtiva entre o processo histórico e o direito constitucional. Para tanto se utilizou como bibliografia a obra de Gustavo Zagrebelski: “Historia e Constitución” e se buscou como fonte de apoio a obra, também do mesmo autor, “Direito Ductil”.

Inicialmente traçar-se-á uma panorâmica histórica das constituições no que toca à supremacia dos poderes com o escopo de demonstrar a tensão existente entre a história e os textos constitucionais dos séculos XVIII e XIX, uma vez que a história é mudança e o poder constituinte é procedimento absoluto.

No passo seguinte, abordaremos as considerações e posições adotadas por diferentes países em suas constituições, que levam a um positivismo historicista, paralelo ao legalista, donde vê-se a adoção de uma posição passiva com respeito a uma autoridade soberana, seja a de um legislador ou de uma assembléia constituinte.

Por fim, analisaremos as conseqüências da posição assumida pela ciência constitucional dos séculos XVIII a XIX, justificadas por suas tarefas derivadas da natureza de seu próprio objeto, isto é, da constituição monárquico-representativa.

 
2. Constituição e constitucionalismo com base na obra de Zagrebelski

A partir da interrogação da possibilidade da união entre história e direito constitucional, Zagrebelski inicia sua obra “Historia y constitución”, buscando demonstrar a importância do processo histórico na formação das constituições, buscando interagir, além da história, também outras disciplinas, como a filosofia política, a sociologia, a economia, o direito comparado, etc.

O que se pretende examinar está caracterizado também, em sentido histórico, como todos os problemas de ordem social, que dependem de dois fatores ligados entre si, quais sejam: as características do objeto – a constituição, e as tarefas da ciência – direito constitucional – em relação a esse objeto. O ponto inicial da obra de Zagrebelski se dá com a análise das tensões entre a história e os textos constitucionais dos séculos XVIII e XIX: enquanto a história constitucional é mudança, o poder constituinte é "procedimento absoluto". Enquanto que o poder constituinte pretendia moldar o futuro, nele a história constitucional estava condenada. Esta situação era coerente com a pretensão do legislador constituinte, de haver criado uma lei coincidente com a da natureza.

Corroborando esse entendimento, menciona Zagrebelski que “La cuestión que hay que examinar está caracterizada, también ella, en sentido histórico, como todos los problemas de método en las ciencias sociales. Las respuestas no se presentan como válidas indiferentemente en todo tiempo y en todo lugar. Dependen, finalmente, de dos factores enlazados entre sí, ambos insertos en la relatividad de la experiencia histórica: las características del objeto – la constitución – y las tareas de la ciencia – el derecho constitucional – en relación a ese objeto.” (ZAGREBELSKI, 2005, p. 28)

O fato de que a constituição, não somente por seus conteúdos, senão, sobretudo por suas concepções, esteja plenamente inserida na mutabilidade da história, é algo que não é preciso recordar. Mas o mesmo vale também para o direito constitucional, sempre que se esteja de acordo em incluí-lo entre as práticas, junto a todas as ciências jurídicas.

Diante da imutabilidade absoluta da constituição, o autor detecta a presença de um verdadeiro "individualismo geracional" quando o contrário acontece, isto é, o direito de cada geração recomeçar do princípio no que se refere aos assuntos constitucionais, conseqüência extrema do individualismo em geral. Este princípio encontrou-se refletido em algumas elaborações constitucionais francesas, marcadas pela idéia absolutista do poder constituinte como ato de vontade soberana.

Entretanto, nas gerações subseqüentes do constitucionalismo, prevaleceu uma posição intermediária, exemplificada na exigência da continuidade da história constitucional. A relação existente entre a geração constituinte e as subseqüentes, deveria ser a de melhorar e perpetuar e não malograr o legado constitucional do país. Com isso, acabava-se por sacralizar o ato de fundação constitucional, condição para a estabilidade de qualquer constituição, formando-se "mito constituinte” de modo que, quando se pretendia mudar a constituição com freqüência, se começava por destruir os méritos dessa geração.

Na França, por outro lado, surgiu a exigência política de se encerrar o processo revolucionário, impedindo-se, assim, que outros pudessem continuá-lo, fazendo-o atingir as conseqüências extremas das premissas radicalmente igualitárias que a mesma continha. Com esta exigência pretendia-se interromper irrevogavelmente o processo constituinte através da fixação de alguns princípios que constituíssem um terreno de segurança para a edificação de uma ordem constitucional, convertendo, assim, a constituição em instrumento de conservação.

O posicionamento acerca do problema da imobilidade e da mudança da constituição oriundas da revolução não são mais que variações de uma só crença, ou seja, a de que a autoridade e o direito estão nas mãos dos homens quando assumem o empenho da atividade constituinte e se atribuem o poder de determinar o curso da história constitucional. No entanto, a ciência constitucional positiva deveria ser a ciência da vontade constituinte confiada ao texto que autenticamente a expressava, porém, as circunstâncias históricas desse tempo não permitiram o desenvolvimento de um positivismo legalista da constituição, ao contrário do que ocorreria com o código civil, causa de relações muito mais estáveis no campo do direito privado.

Historicamente se podem inclusive determinar as condições de negação radical do significado da história, como fator de entendimento do direito. Com as precisões que seguem, é o que sucedeu, com respeito à constituição, no momento do nascimento da correspondente disciplina jurídica, no tempo da elaboração na Europa das primeiras cartas constitucionais em sentido moderno.

Segundo Zagrebelski, a história constitucional teria a história desse esquema de organização política e social, não a das relações concretas das forças políticas e sociais. Numa palavra, a história constitucional teria tido que ceder o passo à história das constituições. (2005, p. 33)

A ideologia constitucional da revolução estava embasada na história que surge – paradigmática e casuística, razão pela qual as seqüências temporais, os desenvolvimentos, as concatenações no âmbito dos contextos deixam de interessar, posicionando-se de forma ahistórica ou anti-histórica. Um fato vale tanto quanto outro, independentemente ao tempo e do lugar.

Resumindo-se, toda a ideologia constitucional da Revolução, desde o ponto de vista das forças constituintes, está contida em sua posição ahistórica e anti-histórica. Uma visão da constituição sem passado, já que nasce de uma fratura, e sem futuro ou, melhor, com um futuro todo concentrado ou contraído na aceleração representada pelo ato constituinte, não pode senão descuidar ou combater a história como fator constituinte. A história relevante é somente a do futuro e nada mais é do que um grande campo de possibilidades, um tapete despejado que os constituintes imaginavam ter frente a si mesmos para realizar suas próprias previsões.

A história, para os revolucionários, a verdadeira história da humanidade é a que se prefigurava diante de tarefa imperativa, enquanto às suas costas não há mais do que o depósito exterminado de ruínas vacantes; para os conservadores, pelo contrário, é algo que se ergue por trás dos homens e projeta sobre eles uma luz à qual não saberiam extrair-se.

Os revolucionários franceses acreditavam que dando uma constituição estariam exercitando a mais plena e a mais criativa das liberdades, porém, na perspectiva dos contra-revolucionários eles eram os irresponsáveis executores de um projeto providencial que os superava. A reflexão sobre a história como continuidade de forças objetivas não poderia de modo algum apoiar-se em uma visão da história como fato produzido por uma multidão de indivíduos diferentes uns dos outros. Se assim o fosse, não haveria história, e sim múltiplas histórias individuais. Daí a exigência de conceber sujeitos históricos supra-individuais. É sobre o conceito de organismo social, sempre igual apesar da mudança de seus elementos formativos particulares, que se fundou a noção de unidade entre as gerações passadas, presentes e futuras. A partir desta concepção são abandonados tanto o princípio de Jefferson de que "a terra pertence aos vivos" como a pretensão de poder "recomeçar do zero".

Em síntese, aqueles criam, atuando em conseqüência, que a história se podia cortar intencionalmente, acelerando-a para depois pará-la; estes se opõem às cesuras – isto é, às revoluções e às constituições – porque o tempo nem alonga seu passo nem o detém conforme o que possam querer ou crer os homens.

Enquanto que, para os conservadores, o sujeito político é o organismo social e a história é sua lei de vida, para os revolucionários os protagonistas são os indivíduos reunidos em sociedade e sua lei é a constituição. Pode-se concluir que a constituição do organicismo é sua história, e que a ciência constitucional é história constitucional.

Historicismo e organicismo são noções combatentes aliadas contra dois núcleos essenciais do pensamento político-constitucional do século XVIII: à razão, opõe-se a história; aos indivíduos, opõem-se os organismos vivos. Estas duas noções não possam estar, e efetivamente não estão, separadas. O pensar a história como continuidade de forças objetivas não poderia em modo algum apoiar-se numa visão da história mesma como o fato de uma multidão de indivíduos diferentes uns de outros e vivendo cada um uma vida autônoma e transeunte. Se fora assim, não teria história, senão muitas histórias individuais sem significado mais do que para elas mesmas.

Esta última consideração leva diretamente à concepção jurídica que identifica à ciência do direito, nem mais nem menos, com a história do direito. Trata-se de um positivismo historicista, perfeitamente paralelo ao positivismo legalista. Em ambos casos, para a ciência do direito se trata de pôr-se em posição passiva e servil com respeito a uma autoridade soberana, já seja a autoridade de um legislador ou de uma assembléia constituinte, ou já seja da história. Sob este ponto de vista, pode-se manifestar uma convergência real, a despeito da oposta concepção do direito, uma convergência que se põe em evidência na comum atitude de submissão às fórmulas da lei, concebidas como direito positivo, num caso porque são expressão da vontade do legislador e, no outro, porque e quanto declarativos de um direito histórico existente. O historicismo jurídico, de fato, não é necessariamente contrário à lei, sempre que seja uma lei declarativa, não constitutiva do direito. E enquanto positivismo, também o historicismo constitucional, ao impor ao jurista tomar a realidade positiva tal como é, impede-lhe o exame crítico dos fundamentos, convertendo-se numa concepção acrítica do direito.

Neste liame, o positivismo da situação concreta, contrário ao pensamento que se projeta mais além do presente na busca dos ideais abstratos de justiça e liberdade, não é somente imposto pela insuficiência das faculdades humanas, senão é também uma conclusão da lição oferecida pela história, em particular a história da França revolucionária. O costume é direito por excelência já que é flexível, adaptável, expressão de um direito que se opõe a uma função prospectiva. A ciência do direito, de ser universal como pretendia ser segundo a revolução, se converte em um patrimônio essencialmente nacional.

Se as concepções da revolução punham a constituição sob a autoridade soberana da assembléia constituinte, as da conservação colocavam-na sob a autoridade soberana da história. Tanto o positivismo legislativo quanto o historicista privavam a ciência constitucional da possibilidade de desenvolver uma função crítica e criativa, já que em ambos casos se abandonava a discussão sobre os fundamentos.

A história que interessa é a que se poderia chamar história filogenético, que segue o nascimento, as transformações e inclusive a morte dos organismos jurídicos e de suas normas. Esta pressupõe que para conhecer realidades submetidas à força do tempo não interessa a metafísica das essências, como criam os revolucionários, senão como se produziram no estado em que as conhecemos. E através deste conhecimento que nos diz como as realidades são e não poderiam não ser, conseguimos ademais dar-nos uma razão, no plano moral, da realidade.

A soberania era responsável pela privação do desenvolvimento de uma função crítica e criativa. Tal postulado faltava no constitucionalismo da restauração e por esta razão, se havia falado de estados sem soberania ou com soberania incerta ou não decidida. Existia o partido absolutista, que interpretava as Cartas como doações sempre revogáveis por parte da soberania régia, assim, como existia também o partido parlamentar, que via na Câmara representativa o verdadeiro motor do sistema, mas todo o constitucionalismo do século XIX pressupunha um sistema político que não havia sido fundado em uma eleição de tipo constituinte.

A ciência constitucional deste tempo havia assumido características que estavam justificadas por suas tarefas derivadas da natureza de seu próprio objeto, isto é, da constituição monárquico-representativa. Assim, nestas condições históricas e políticas, a ciência constitucional não podia ser só ciência da constituição senão que deveria ser ciência "das condições" da constituição, pois dois eram os perigos que a ameaçavam: o da reação e o da revolução. O primeiro teria levado a monarquia absoluta, o segundo a democracia. Neste duplo aspecto se manifestava o caráter indeciso da constituição desta época, tendo seu valor conservador-­progressista.

Como qualquer questão referente ao método, também aqui se escondia uma questão de substância. A incerteza sobre as instituições constitucionais formadas pela monarquia representativa havia sido superada e a burguesia se generalizava no Estado, entendido este de modo idealista, como o universal abstrato da política.

Sobre a ciência constitucional do século XIX liberal pesa o juízo demolidor de Vittorio Emanuele Orlando: demasiado filosófica, demasiado política, demasiado sociologista e demasiado pouco jurídica. No entanto a realidade é que, independentemente da qualidade dos heterogêneos argumentos empregados, condicionada pelo grau de desenvolvimento das ciências correspondentes, as características assumidas pela ciência constitucional desse tempo estavam justificadas por sua tarefas, que, a sua vez, derivavam da natureza de seu próprio objeto, isto é, da constituição monárquico-representativa. Uma constituição que não se rege por uma força soberana e constituinte não pode pretender orientar unilateralmente a obra de uma ciência constitucional coerente com tal força. Uma constituição sem soberano ou com uma soberania indecisa não pode pretender uma ciência constitucional posta passivamente a seu serviço.

Neste contexto, o direito constitucional estava novamente condicionado à soberania. Caracterizava-se por ser uma soberania sem política, já que não era estabelecida por um sujeito constituinte, capaz de uma vontade concreta, referindo-se a uma abstração jurídica, o Estado, ponto de referência de um sistema conceitual puro, neutralizado politicamente. Tudo o que pudesse ter colocado o direito constitucional em contato com a variabilidade e a relatividade, ou seja, a história, fora abandonado.

Em se querendo retomar do princípio os termos da relação entre história e direito constitucional deve-se tentar olhar além das primeiras aparências, as quais mostravam-nos constituições escritas, produzidas por assembléias legislativas soberanas, dotadas de poder constituinte, o que pode induzir a uma volta às primeiras idéias de constitucionalismo revolucionário, ou seja, a vontade constituinte contida em um texto escrito, a ciência do direito como guardiã da mesma, a ineficácia de qualquer outro componente da experiência constitucional; em suma, heterogeneidade entre ciência do direito constitucional e historiografia constitucional.

A esse respeito, Zagrebelski diz que “La realidad muestra diferencias que, en conjunto, determinan casi una quiebra; una quiebra que puede parecer una oposición. En sínteses, ha cambiado la prestación fundamental de la constitución: de acto creativo a texto responsivo. Y ha cambiado nuestra posición frente a la constitución: de obedientes a interrogantes. La constitución que exige sujeción al proyecto político-social que imperativamente establece ha dejado su sitio a la constitución a la que nos dirigimos para encontrar respuestas que puedan ser compartidas a los interrogantes que surgen de los casos difíciles de la vida constitucional.” (2005, p. 81)

Em outras palavras, a realidade mostra diferenças que, em conjunto, determinam quase uma quebra; uma quebra que pode parecer uma oposição. Em síntese, mudou a prestação fundamental da constituição: de ato criativo a texto responsivo. E mudou nossa posição frente à constituição: de obedientes a interrogantes. A constituição que exige sujeição ao projeto político-social que imperativamente estabelece deixou seu lugar à constituição à que nos dirigimos para encontrar respostas que possam ser compartilhadas aos interrogantes que surgem dos casos difíceis da vida constitucional.

A razão fundamental desta "verdadeira mutação genética" se encontra na queda da soberania. Mas nem por isso a constituição deixou de ser necessária. Só que não pode já ser considerada, como num tempo que foi, o ponto de partida do que irradia uma força unívoca e incondicionada, já que se converteu mais bem num campo de gravitação, um ponto de chegada e de convergência do pluralismo político e social.

Esta mutação afeta a própria noção de positividade da constituição. A constituição revolucionária era positiva porque fora criada através de um ato de vontade inicial, limitado no tempo. Já a constituição do pluralismo contemporâneo é positiva apenas na medida em que a competição entre as inúmeras vontades a recria continuamente. É a convergência de vontades que redefine continuamente o alcance histórico-concreto da mesma. Conclui-se que a positividade da constituição revolucionária era a priori; a da constituição pluralista era a posteriori!

Com o intuito de esclarecer a relação entre o direito constitucional e a historiografia constitucional é preciso verificar o que seja a positividade da constituição, levando-se em consideração o papel das ciências "heterogêneas" com respeito ao jurídico-constitucional. Assim sendo, existem diferenças profundas que se referem tanto às características originárias das diversas constituições, enquanto documentos normativos, como às condições constitucionais materiais específicas nas que tais documentos devem operar.

Pluralismo constitucional não significa soma de vontades particulares. O que as diferentes partes constituintes pretendem que seja sancionado na constituição normalmente é algo “particular” em sua procedência, mas é também “geral” com conteúdo, assim como particulares e gerais são as ideologias políticas que de um modo pluralista são vertidas na constituição.

A característica da constituição pluralista não é nem de um mandato nem de um contrato. Interessa saber que a coisa não é, por que isto conduz a entender a inaplicabilidade dos métodos da ciência jurídica elaborados pelo positivismo em relação aos textos expressivos de vontades ou de acordos. Sendo assim, não é suficiente a teoria da interpretação nem da lei, nem do contrato. Inexistindo uma vontade constituinte, a interpretação da constituição pluralista não pode ser feita tal como a interpretação de uma lei. Nem sequer pode ser feita como interpretação de um contrato, já que nos conteúdos constitucionais particulares não existe nenhum intercâmbio de consensos entre as partes.

O essencial a destacar é que nas constituições pluralistas, como regra, são inseridos princípios universais, segundo as pretensões acordadas pelas "partes", no entanto, falta a regulação da compatibilidade entre eles, a solução das "colisões" e a fixação dos pontos de equilíbrio. Esta é uma tarefa da ciência constitucional sobre a qual o positivismo legislativo, por sua vinculação a um direito já determinado, nada tem a contribuir.

 
3. Considerações Finais

Atualmente a autonomia de vontade constituinte depende, sobretudo, de razões externas à constituição como texto normativo. Com respeito à época constituinte, se produziu uma ruptura. Bem explana Zagrebelski, “no es la constitución la que manda, sino que somos nosotros los que la interrogamos y nos reconocemos el poder decisivo, el de formular las preguntas que nos interesan,” (2005, p. 88), ou seja, não é a constituição que manda, senão nós que a interrogamos e reconhecemo-nos o poder decisivo, o de formular as perguntas que nos interessam. Como é duvidosa a existência de um dever de fidelidade que nos vincule a vontade constituinte, não interessa mais saber qual é essa vontade mas, se nestas fórmulas podem ser encontradas as respostas ou indícios de respostas aos atuais problemas políticos e sociais.

A legitimidade da constituição depende, então, da capacidade de oferecer respostas adequadas ao nosso tempo ou, mas precisamente, da capacidade da ciência constitucional de buscar e encontrar estas respostas na constituição, como explica Zagrebelski “la constitución no dice, somos nosotros los que la hacemos decir” (2005, p. 88).

Corroborando este entendimento, verifica-se que as normas constitucionais a princípio são apenas formulações sintéticas, quase privadas de significado das matrizes histórico-ideais do ordenamento. Por um lado, elas declaram as raízes e, por outro indicam uma direção, isto é, oferecem um ponto de referência no passado e, ao mesmo tempo, orientam o futuro.

As constituições de nosso tempo olham para o futuro tendo firme o passado, isto é, o patrimônio de experiência histórico-constitucional que querem salvaguardar e enriquecer, diferentemente da constituição da revolução que olhava somente para frente e da constituição da conservação que olhava somente para trás.

Assim, passado e futuro se unem em uma única linha, do mesmo modo que são os valores do passado que orientam a busca do futuro e este abriga a uma relativização do patrimônio do passado, na contínua redefinição dos princípios que convivem nas constituições.

 
Referências Bibliográficas

ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho ductil. Ley, derechos y justicia. Tradución de Marina Goscón. Madrid: Trotta, 1995.

ZAGREBELSKI, Gustavo. Historia e Constitución. Tradución de Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2005.