Artigos

Novo CPC: tutelas provisórias

A antiga diferenciação entre tutela antecipada e medida cautelar, prevista no CPC/73, cede lugar à previsão das tutelas de urgência e de evidência, que podem ser requeridas de forma preparatória ou incidental, e inclusive deferidas de ofício pelo juiz.

Processo Civil | 03/mai/2016

1. Introdução

O Judiciário brasileiro vive um problema que não é exclusividade dele, mas que afeta diretamente o jurisdicionado: trata-se da morosidade da Justiça. As mudanças na sociedade, e no sistema Judiciário, trouxeram a questão do tempo e da urgência, tendo a tutela provisória melhorado o panorama.

No Novo Código de Processo Civil, a tutela provisória está estruturada em três títulos, que abarcam a tutela de urgência e a tutela de evidência. A tutela provisória é usada no sentido de semelhança com temporariedade, tendo modificação especialmente em relação à perspectiva de estabilização, deixando de ter ideia de superação quanto à tutela principal. Há no texto duas espécies de tutelas de urgência: a satisfativa, chamada de antecipada, e a cautelar.

Está claro a importância do conceito da garantia razoável do processo. Existem instrumentos que são inerentes e específicos, que objetivam redistribuir, parcial ou integralmente o ônus da espera do processo entre os demandantes. As tutelas de urgência se enquadram neste contexto, e estão relacionadas com a garantia fundamental da razoável da duração do processo.

A tutela da evidência, mesmo que não contida expressamente no Código de Processo Civil atual, encontra-se disciplinada em alguns dispositivos, tais quais nos artigos 333 – que se refere ao ônus da prova e o 334 – que se refere aos fatos que não dependem de prova. Além dos dispositivos supracitados, os incisos I e II; e o § 6º do art. 273, fazem parte do rol da tutela da evidência no CPC atual.

O novo Código de Processo Civil vem neste sentido disponibilizar ao operador do direito a tutela de urgência e tutela da evidência sob um novo formato, destacando sua importância, pois elas apresentam-se como imprescindíveis para a concretização do direito-garantia fundamental de acesso à Justiça e para a prestação da tutela jurisdicional de forma célere, tempestiva e efetiva.

As exigências constitucionais impõem ao sistema processual civil uma vertente do direito-garantia fundamental de acesso à Justiça, com enfoque de que este acesso só se concretiza com a criação de tutelas e técnicas processuais aptas a propiciar a prestação jurisdicional de forma efetiva, ou seja, mediante um processo-instrumento que entregue o bem da vida ao seu titular de forma célere, tempestiva e efetiva.

Se por um lado o Estado tem o dever de oferecer ao indivíduo a criação de instituições e procedimentos dando-lhe condições de fato para proteção do bem da vida que se encontra em litígio, por outro lado tem o cidadão o direito fundamental à prestação da tutela jurisdicional, que sob a sua moderna concepção deve ser efetiva, adequada e tempestiva.

Assim está expresso na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso XXXV, “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” bem como do art. 3º do novo CPC.

Do entendimento desse dispositivo é perfeitamente possível extrairmos que não está se tratando apenas do direito fundamental à proteção jurisdicional do direito lesado (tutela reparatória), mas também, e inclusive, o direito fundamental à proteção jurisdicional do direito ameaçado de lesão, assim, nota-se que ele se presta, também, como fonte constitucional do direito fundamental à tutela da evidência.

Desta forma, resta claro que a tutela de evidência está diretamente ligada aos princípios fundamentais garantidos pela Constituição Federal Brasileira, o que caracteriza e destaca, ainda mais, sua importância para o ordenamento jurídico.

2. Tutela de Evidência

2.1 Tutela Provisória

De maneira mais sistemática que no CPC de 1973, o CPC de 2015 trata da tutela provisória, suas espécies, características e procedimento, num livro único, integrante da Parte Geral.

Como ensina Marcus Vinícius Rios Gonçalves: “a expressão ‘tutela provisória’ designa um conjunto de tutelas diferenciadas, que podem ser postuladas nos processos de conhecimento e de execução, e que abrangem tanto as medidas de natureza satisfativa quanto cautelar, deferidas em cognição não exauriente e em caráter provisório”.

Para não haver dúvida a respeito do significado dessa expressão, o legislador definiu-lhe a extensão no “caput” do art. 294 do novo código que “a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidencia”.

A tutela será de urgência quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo do dano.

A tutela provisória, satisfativa ou cautelar, será de evidencia quando presente uma das situações enumeradas nos quatro incisos do art. 311.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

A finalidade da tutela de evidencia não é afastar o perigo. A respeito disso, exemplifica o doutrinador Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

“Para compreendê-la, é preciso lembrar que normalmente é o autor quem sofre com a demora no processo, já que sua pretensão permanece não atendida enquanto ele não termina (ou não chega a uma determinada fase). É o autor, em regra, quem sofre o ônus da demora. A tutela de evidencia inverte esse ônus, quando o réu age de forma abusiva ou com o intuito protelatório; quando as alegações de fato do autor puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante; quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; ou quando a petição inicial for instituída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.”

2.2 Tutela de Urgência x Tutela de Evidência

A tutela antecipada é uma técnica processual que visa, primordialmente, evitar que em razão do decurso do tempo de tramitação processual ocorra dano irreparável ou de difícil reparação ao titular do direito material que apresente alegação verossímil e prova inequívoca do direito alegado. Caracteriza-se, portanto, como uma espécie de tutela de urgência de natureza satisfativa.

O professor Elpídio Donizete Nunes, conceituando o instituto, traçou a seguinte definição: “Dá-se o nome de tutela antecipada ao adiantamento dos efeitos da decisão final, a ser proferida em processo de conhecimento, com a finalidade de evitar dano ao direito subjetivo da parte.”

Mas a urgência não é a única modalidade de antecipação de tutela que autoriza a produção de efeitos da decisão final de mérito. O art. 273 do CPC estabelece que também será concedida tutela antecipada quando: (i) houver abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (inciso II) e (ii) o pedido, ou parte do pedido, mostrar-se incontroverso (§ 6°). Para essas hipóteses, não se exige urgência para a concessão da tutela, pois o abuso do processo ou a incontroversa do pedido tornam evidente a necessidade de concessão de tutela antecipada. Eis a tutela antecipada de evidência.

Com base nessa distinção, a doutrina criou o binômio tutela de urgência e tutela de evidência, o qual foi encampado pelo PL 8046/10 de Novo CPC e inserido no livro do Processo de Conhecimento (arts. 269 e ss).

Em síntese, a tutela de urgência é gênero que abarca medidas satisfativas de antecipação de tutela e também medidas cautelares, cuja concessão está sujeita à existência de fundado receio de lesão grave e de difícil reparação e plausibilidade do direito alegado.

Já a tutela da evidência é tratada no art. 311 do Novo Código de Processo Civil, em quatro hipóteses previstas de concessão: as duas já existentes no art. 273 do antigo CPC, e outras duas, inovadoras. Prevê o caput do referido artigo que “A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação ao resultado útil do processo”. Assim, o texto deixa claro que a urgência não é um pressuposto para a obtenção de tutela quando baseada na evidência, eliminando assim uma possível interpretação equivocada na combinação do caput do atual art. 273 com seu inciso II e § 5°.

No NCPC foi criada uma seção própria para a chamada tutela de evidência. Trata se de uma espécie de antecipação dos efeitos da tutela ligados ao pedido incontroverso, abuso de direito e matérias unicamente de direito.

A tutela de evidência, diferentemente do que ocorre com as tutelas de urgência, não possui requisitos próprios. Ela é pura na sua essência e independe do risco de dano que é característico das tutelas de urgência. Por esse motivo, não há de se confundir a tutela de evidência com as de urgência.

Basicamente, a diferença entre essa e a tutela de urgência diz respeito ao requisito do dano irreparável ou de difícil reparação, que no caso da tutela de evidência esse requisito não se faz necessário.

As hipóteses de tutela da evidência no novo código são:

I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido.

Neste caso, que exige a prévia atuação do demandado – portanto exclui-se a possibilidade de liminar inaudita altera parte – que age com improbidade processual, inclusive com possibilidade de condenação em litigância de má-fé, a concessão da tutela se dá como forma de evitar que o comportamento abusivo do réu possa gerar o perecimento do direito do autor.

II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva.

A controversa é condição indispensável para que haja continuidade processual, visando exatamente ao pronunciamento judicial que a aprecie. Se uma parcela do litígio for incontroversa, significa que essa deverá ser imediatamente julgada, pois há pedido ou parcela de pedido procedente. A concessão de tutela jurisdicional imediata é imperiosa.

A novidade trazida pela nova redação do dispositivo no PL é a atribuição de caráter definitivo à decisão de tutela da evidência. De fato, trata-se de sentença (ainda que parcial) de mérito decorrente de cognição exauriente, portanto apta a se estabilizar e propiciar atividades executivas.

III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca.

A terceira hipótese de tutela da evidência configura novidade em relação ao direito posto, e se refere à existência de uma espécie de prova documental suficientemente robusta (“irrefutável” segundo o PL), cuja eficácia não foi suficientemente afastada pelas provas produzidas pelo demandado. Em outras palavras, a evidência é oportunizada pela força probatória do documento que instrui a demanda do autor.

Esta inovação assemelha-se a situações já existentes no ordenamento processual, como a exigência de direito líquido e certo no mandado de segurança, mas certamente gerará inúmeras dúvidas interpretativas acerca das expressões prova documental irrefutável e prova inequívoca.

O dispositivo também requer a prévia participação do réu no processo, o que impede a concessão de liminar inaudita altera parte. Se, contudo, na situação concreta houver configuração de risco de lesão grave ou de difícil reparação ao direito do autor, é evidente que esse, em posse de prova documental “irrefutável”, poderá obter tutela de urgência sem a prévia oitiva do demandado. Em suma, é dispositivo limítrofe entre a tutela de urgência e a tutela da evidência, a depender da existência ou não de risco de dano pela demora.

IV – a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante.

A última situação autorizadora da tutela da evidência é manifestação de uma característica fundamental do Projeto, qual seja a valorização dos precedentes judiciais formados nos Tribunais pátrios (vide arts. 882 e ss do PL).

No esteio das últimas alterações legislativas vigentes (v.g., arts. 285-A, 543-C, etc.), a vinculação dos precedentes judiciais às instâncias inferiores subordinadas ao Tribunal que os proferiu é mecanismo para privilegiar a uniformidade e a estabilidade da jurisprudência, de modo que o juiz de primeiro grau deverá sempre pautar seus julgamentos nas teses firmadas nos Tribunais, reproduzindo o teor desses julgamentos paradigmáticos.

Aplicar essa técnica da precedentarização à tutela da evidência significa dizer que o julgador poderá conceder tutela jurisdicional ao autor quando sua pretensão se qualificar como pleito que autoriza procedência, pois se alinha a precedentes judiciais aplicáveis aos casos. De qualquer forma, é indispensável a participação do demandado para a confirmação ou revogação da tutela preventivamente concedida ao autor.

Importante destacar que a redação legal do dispositivo é restritiva, pois, além de precedentes firmados em recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante, há outros, segundo o próprio PL, que devem ser obedecidos, tais como jurisprudência pacífica dos tribunais.

Salvo a hipótese do inciso II, todas as outras são caracterizadas pela cognição sumária e, portanto o provimento jurisdicional da tutela de evidência tem natureza provisória.

Atenção: “Tais situações não se confundem, todavia, com aquelas em que é dado ao juiz julgar antecipadamente o mérito (arts. 355 e 356), porquanto na tutela de evidência, diferentemente do julgamento antecipado, a decisão pauta-se em cognição sumária e, portanto, traduz uma decisão revogável e provisória”.

Esses são os requisitos da chamada tutela de evidência, que como o nome já nos mostra, significa dizer que quando o direito for evidente e suficiente, não precisaria, assim, alegar e demonstrar o dano irreparável ou de difícil reparação para a concessão da medida.

É possível encontrar diversas situações que o direito se mostra tão preciso ao julgador, que sujeitar a todos os trâmites necessários no decorrer do processo seria ao menos injusto para o pleiteante, violando assim o princípio constitucional da efetividade processual, além do acesso à justiça e da duração razoável do processo. Com essa finalidade foi que se estabeleceu o instituto da tutela de evidência, aliada à noção que, nesse caso, o risco de uma demora na solução acarretaria em uma injustiça ainda maior para a parte que pleiteou. O nome assim do instituto demonstra o tamanho da importância e do risco de uma possível injustiça causada pela demora na prestação jurisdicional.

A tutela de evidência, então, surge como um instrumento para conferir maior efetividade à prestação jurisdicional, garantindo assim o interesse da parte pleiteante que demonstrar os requisitos exigidos. Dessa forma, a tutela de evidência tem seu fundamento garantir uma prestação de tutela jurisdicional de forma justa, célere, tempestiva e efetiva.

3. Direito Evidente

Quando entrou em vigor a atual redação do art. 273, a doutrina preocupou-se em traçar as distinções entre as cautelares e a antecipação de tutela. Um aspecto salientado foi, exatamente, o relativo à diferença entre o direito aparente e o evidente. A medida acautelatória deveria ser deferida, quando o direito fosse aparente e a tutela antecipada, em caso de direito evidente.

Para a concessão de tutela com base em direito evidente, o juiz deve observar o grau de probabilidade de existência do direito afirmado pelo autor e exigir dele a prova da verossimilhança da alegação. Esses são requisitos para a concessão de uma tutela antecipada, prevista no art. 273 do CPC.

Essa técnica implica em dar às partes um equilíbrio no processo, pois, se o direito do autor mostra-se evidente, não há porque penalizá-lo com a demora a receber a tutela jurisdicional. A justificativa para o deferimento da tutela de evidência, sob a forma de uma liminar, é o tempo dilatado do processo e a busca pela efetividade da tutela jurisdicional.

Para o jurista, atual ministro do Supremo Tribunal Federal e presidente da comissão do novo Código de Processo Civil, Luiz FUX, a expressão “direito evidente”, “vincula-se àquelas pretensões deduzidas em juízo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito líquido e certo que autoriza a concessão do mandamus ou o direito documentado do exeqüente”.

Portanto, o direito evidente “é aquele que se sustenta por si só dispensando a dilação probatória ou através de prova documental irrefutável do direito alegado pela parte, independente da necessidade de tempo para se produzir a prova ou constituí-la”.

Luiz FUX sobre o que seja um direito evidente:

"[...] demonstrável prima facie através de prova documental que o consubstancie líquido e certo, como também o é o direito assentado em fatos incontroversos, notórios, o direito a coibir um suposto atuar do adversuscom base ‘em manifesta ilegalidade’, o direito calcado em questões estritamente jurídica, o direito assentado em fatos confessados noutro processo ou comprovados através de prova emprestada obtida sob contraditório ou em provas produzidas antecipadamente, bem como o direito dependente de questão prejudicial, direito calcados em fatos sobre os quais incide presunção jure et de jure de existência e em direitos decorrentes da consumação de decadência ou da prescrição."

Ainda discorrendo sobre o tema, o ministro contempla: “evidência é um critério frente à probabilidade”, nesse sentido as hipóteses descritas pelo autor permitem o deferimento de uma tutela com um grau de probabilidade tão elevado que beira à “certeza”.

Quando o direito da parte for evidente o juiz pode conceder a tutela liminarmente, e que em determinados casos o legislador fixou presunção legal de evidência do direito, como exemplo disso Luiz Fux adverte: “[...] quando a lesão à posse data de menos de ano e dia, e o direito à posse, assim evidenciado e lesado merece proteção imediata”.

Havendo à lesão nesse prazo, não se deve aguardar as delongas do procedimento ordinário devendo a tutela ser satisfeita de plano. Essa é a moderna visão de acesso à justiça em sintonia com o princípio da efetividade, sem ofender o direito de defesa, com o objetivo de que a justiça possa desempenhar-se com exação de dar razão a quem tem em prazo razoável.

Mais adiante o referido autor completa: “Repita-se: a liminar, in casu é deferível mediante cognição exauriente, decorrência mesmo da evidência, diferentemente do que ocorre nos juízos de aparência (fumus boni iuris)".

Luiz FUX exemplifica da seguinte forma:

"Imaginemos, por exemplo, um caso prático que nos foi dado examinar: um cidadão adquiriu imóvel mobiliado, por escritura pública, tendo pago o preço adiantado no ato da escritura, conforme lavado pelo notário. Sessenta dias após aguardar a mobília em seu imóvel, ingressou em juízo alegando que, por força do negócio pago adiantadamente, desfizera-se de todos os seus móveis de seu imóvel, por isso encontrava-se em dificuldades, sem dispor de uma residência mobiliada conforme o pactuado e quitado. O juízo cível deferiu uma liminar satisfativa, determinando a colocação de toda a mobília no prazo de cinco dias. Impõe-se a esclarecer que o comando restou cumprido."

No exemplo citado pelo jurista, o deferimento liminar da antecipação dos efeitos da sentença, ocorreu com base em evidência do direito do autor. Essa evidência foi demonstrada através da prova documental. O ministro Luiz FUX, entende no exemplo supracitado que a liminar foi deferível mediante cognição exauriente.

Há na doutrina divergência com relação ao deferimento de liminar com cognição exauriente. Em posicionamento contrário ao de Luiz FUX, Teori Albino ZAVASCKI, entende que a situações que diferem desta regra, que são deferidas com base em cognição não exauriente, ou seja, cognição sumária.

Nesse sentido Teori Albino ZAVASCKI assinala:

"Imagina-se a hipótese em que a autoridade alfandegária se nega a liberar a entrada no país de determinado cavalo de raça, destinado a uma exposição de animais a ocorrer nos dias imediatos, sob alegação de que o animal deve ser previamente submetido a exames pelos técnicos sanitários que, entretanto, se acham em greve por prazo determinado. Provocado por mandado de segurança, estará o juiz diante de situação em que, qualquer que seja sua decisão liminar terá, do ponto de vista da satisfação do direito, caráter definitivo: negada a tutela ‘provisória’, o animal não poderá participar da exposição, sendo absolutamente inútil a tutela definitiva; se ocorrer o contrário, ou seja, deferida a liminar, liberado o ingresso do animal no País, onde participou do evento e, quem sabe, até já retornou ao País de origem, a sentença definitiva já não terá qualquer razão de ser."

No exemplo citado por Teori ALBINO ZAVASCKI, a tutela satisfativa com efeito definitivo precisava ser deferida com urgência ou não com urgência. Não poderia o magistrado ter deferido a tutela da evidência com uma cognição exauriente, pois no momento da concessão da liminar não tinha ainda todos os elementos a alicerçarem a sua convicção, portanto nesse caso hipotético a cognição foi apenas sumária.

Entende-se, realmente, que existem situações em que a tutela é de evidência, que, em havendo necessidade de deferimento da tutela, sob a forma de liminar, há necessidade da prova documental, como ocorre, por exemplo, no mandado de segurança. Aliás, o mandado de segurança, assim como uma ação de execução, tem um procedimento sumário documental, pois nele não é permitida a produção de outro tipo de prova.

Quando a tutela é evidente, não adianta oferecer a mesma proteção estatal dada à tutela de simples aparência, como a cautelar. O autor exemplifica com a ação de mandado de segurança. Ele afirma que, como o direito, nesta ação, é postulado com base em direito líquido e certo, o Estado deve dar uma resposta mais efetiva.

Na maior parte dos exemplos de tutelas antecipadas, onde o direito deve ser evidente e não simplesmente aparente (como na cautelar), a prova pode ser documental ou de qualquer outro tipo. Torna-se, claro, que o conceito de evidência utilizado agora é no sentido amplo, sem ponderar as diferenças de níveis.

Se for considerado o fato de que a tutela antecipada nem sempre é deferida sob a forma de uma liminar, a conclusão retro fica cristalina. Quando a tutela for deferida liminarmente, pode, por exemplo, ser realizada uma audiência de justificação para o deferimento da liminar. Nesse caso, serão ouvidas as testemunhas do autor, e pode a tutela ser antecipada, com base nesta prova. É o que ocorre nas ações possessórias.

3.1 Tutela de Evidência e a NÃO necessidade do "Periculum in mora"

Existem duas hipóteses que estão contempladas no art. 273 do CPC que a doutrina majoritária entende que apesar de não estarem expressos, são característicos da tutela da evidência. O projeto do novo Código de Processo no seu art. 278 corrobora com essa situação, contemplando essas hipóteses dentro da sessão III, correspondente a tutela da evidência.

Passamos a analisar essas hipóteses no que tange o CPC atual, identificando o posicionamento da doutrina sobre esse tema. A primeira está prevista no inciso II, que estabelece: “fique caracterizado abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”. A segunda no § 6º do mesmo artigo: “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.

Analisando o Inciso II, no próprio texto fica constatado que a urgência não é o foco marcante desse dispositivo, e sim é levado em conta o grau de maturação do direito pleiteado pela parte, seja porque incontroverso conforme § 6º do 273 do CPC, ou pelo fato do outro litigante estar apenas protelando o feito mediante abuso de direito de defesa, hipótese do Inciso II art. 273 do mesmo diploma. São essas hipóteses especiais que não, forçosamente vinculam-se a urgência senão a sanção pelos atos de litigância irresponsável e a evidência do direito da parte, quando o pedido ou parte dele, mostrar-se incontroverso.

Luiz FUX, sobre o assunto, diz não precisar o magistrado aguardar a defesa para que esta seja considerada abusiva. Nos casos de evidência é lícito atender o requerimento da antecipação de tutela, no mesmo sentido quando se analisa a liminar de mandado de segurança. Teori Albino ZAVASCKI entende que pelo menos para efeitos classificatórios se trata de uma antecipação punitiva. Neste sentido adverte: "Poder-se-á denominar, pelo menos para efeitos classificatórios, de antecipação punitiva. Embora não se trata propriamente de uma punição, dado que sua finalidade tem um sentido positivo (de prestar jurisdição sem protelações indevidas), a medida guarda semelhança, no que diz com as respectivas causas originantes, com as penalidades impostas a quem põe obstáculos à seriedade e à celeridade da função jurisdicional, previstas no Código de Processo Civil" (v.g.,arts. 15 e seu parágrafo único, 538 parágrafo único, e 601).

Daí a razão da denominação aqui adotada. Portanto, o inciso II do art. 273, do CPC, permite o deferimento da antecipação dos efeitos da sentença através do direito evidente. Há uma corrente que entende que antecipação de tutela do inciso II do art. 273 do CPC é concedida por ter o autor um alto grau de probabilidade sobre esse direito. O doutrinador Teori Albino ZAVASCKI, entende que a hipótese do inciso II, para efeitos classificatórios se trata de uma antecipação punitiva do réu. A Outra hipótese de tutela de evidência está prevista no § 6º do art. 273 do CPC atual.  Segundo parte da doutrina, a antecipação dos efeitos da sentença de mérito, com base na incontroversa do pedido, pode ser deferida, mesmo que o resultado seja irreversível. Deferida a tutela antecipada fundada na evidência do direito do autor, contemplado pela própria incontroversa, haverá um provimento que, de regra, se tornará definitivo.

O fato de ser esse pedido incontroverso, na sentença será julgado procedente. Teori Albino ZAVASCKI sobre o conceito de pedido incontroverso assinala: "Segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, “incontroverso” é adjetivo que designa o que “não é controverso, que não admite controvérsia; incontrovertido, indiscutível, indubitável”. Numa primeira acepção puramente literal poder-se-ia afirmar, assim, que pedido incontroverso seria aquele cujo respeito não se estabeleceu controvérsia entre as partes. Em outras palavras, para configurar “incontrovérsia”, bastaria que o demandado não se opusesse ao pedido do demandante. Pergunta-se, contudo: a mera ausência de oposição significará, por si só, que o pedido é incontroverso para os fins do § 6º? A resposta, certamente, deve ser negativa. Pode ocorrer, por exemplo, que o demandado não conteste determinado pedido, o qual, contudo, na avaliação do juiz, é manifestamente descabido. Em caso tal, considerando que a sentença final será de improcedência, é lógico concluir que, embora se trate de pedido a cujo respeito não há controvérsia entre as partes, a sua antecipação será inadmissível." 

Teori Albino ZAVASCKI questiona também se essa falta de impugnação por parte do réu resultaria em incontroversa do pedido. O autor entende que “não” e nesse sentido assinala: “o juiz, apesar da falta de contestação, poderia entender inadequado o deferimento do pedido”.

Sobre a questão da revelia Teori Albino ZAVASCKI adverte: “pretende-se com tal postura, não se atribuir à revelia uma qualidade negativa, até mesmo porque ela deve ser analisada na perspectiva dos aspectos sociais que envolvem o processo do dia-a-dia”.

Sobre a efetivação da medida que antecipa parte incontroversa do pedido Teori Albino ZAVASCKI, complementa dizendo: "O regime a ser adotado será o mesmo da execução provisória da correspondente sentença de procedência: em se tratando de antecipação de prestação de fazer, não fazer ou entregar, o procedimento e os meios executivos previstos no art. 461 e 461- A do código de processo Civil; e, em se tratando de pagar quantia, o da execução provisória disciplinado no art. 475- O, entendido, se for o caso, de liquidação, caso em que a decisão interlocutória que deferiu a medida servirá como título executivo."   Pertinente a esse tema o projeto do novo Código de Processo Civil, estabelece no art. 278 que a decisão não ostentará natureza de sentença, mas sim decisão interlocutória, e dessa decisão cabe o recurso de agravo de instrumento conforme elencado nos §§ 1° e 2° do art. 170, e art. 271 parágrafo único ambos do projeto do novo CPC que está em tramitação na Câmara dos Deputados.

4. Jurisprudência

Vejamos a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre a antecipação de tutela deferida de acordo com o Acórdão a seguir:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Agravo de Instrumento nº 2190746-63.2015.8.26.0000 -Voto nº 2 Agravo de Instrumento 2190746-63.2015.8.26.0000 Número de origem: 1024032-79.2015.8.26.0114 Agravante: Rodrigo Riskalla e outro Agravado: Zafalon Franchising Ltda Voto 9345-JV. EMENTA. Ação de rescisão contratual e indenizatória - Antecipação de tutela deferida. Descumprimento de cláusula contratual. Decisão mantida. Recurso desprovido.

No caso, a tutela antecipada foi deferida para determinar que os requeridos suspendessem imediatamente suas atividades comerciais, bem como excluir de suas páginas nas redes sociais qualquer menção à marca.

O agravante alegou já haver promovido o ajuizamento “da mesma ação” contra a agravada. Afirmou que há juízo prevento e o despacho inicial é anterior àquele proferido no processo em que se concedeu a antecipação de tutela. Além disso, alegou não ter sido apreciada a questão da conexão e formulou pedido de revogação da tutela antecipada.

No caso, apesar da possibilidade de ocorrência de dano patrimonial, tendo o agravante anunciado que suas atividades estavam suspensas, a questão relativa a conexão não foi apreciada em primeira instancia e, além disso, o instrumento não está composto com a cópia da petição inicial da anunciada ação anterior que geraria a modificação da competência.

Foi afirmado o descumprimento de uma cláusula contratual específica, o que viabiliza a tutela antecipada deferida já que, violadas as regras de concorrência ajustada previamente na franquia e havendo a presença de concorrência desleal enquadrada no artigo 195 inciso XI da Lei 9.279/1996, o contrato deve ser encerrado.

Portanto, não há que se falar em afastamento da decisão atacada, estando presentes os requisitos próprios da tutela de evidência do caput do artigo 273 do Código de Processo Civil. Ou seja, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convençam da verossimilhança da alegação.

4.1 Prova inequívoca

Entende-se por prova inequívoca aquela hábil a convencer o juiz de uma certeza pujante sobre as alegações do requerente a partir do momento em que é verificada nos autos. É a prova que traz ao conhecimento do magistrado material para o seu suficiente convencimento acerca da situação que envolve o bem da vida posto em litígio, da situação fática submetida ao juízo, devendo o julgador buscar o necessário equilíbrio entre os interesses dos litigantes, de modo que não conceda o provimento antecipatório quando houver a possibilidade de resultar prejuízo ao demandado.

O celebrado mestre Carreira Alvim, discorrendo sobre o tema, asseverou: “Prova inequívoca deve ser considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou, em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável."

Depreende-se, assim, que a prova apresentada para a antecipação da tutela deve possuir clareza e precisão tal, que autorize, desde logo, a acolhida do pedido pelo julgador. Significa dizer que, se a demanda fosse decidida naquele instante, a prova produzida pelo requerente deveria ser hábil a fundamentar a decisão pela procedência, não ensejando dúvida na convicção do julgador.

4.2 Verossimilhança das alegações

Verossimilhança é a aparência de realidade, é a aferição dos reais acontecimentos pelo sentir do magistrado, o que culmina no seu convencimento.

Guilherme Marinoni, em minucioso estudo acerca do presente requisito, descreve qual o efetivo sentido da expressão em apreço, meio ao instituto da antecipação da tutela, relacionando-o com uma suposta verdade absoluta: “A "convicção da verdade" é relacionada com a limitação humana de buscar a verdade e, especialmente, com a correlação entre essa limitação e a necessidade de definição dos litígios. Para ser mais preciso: o juiz chega à convicção da verdade a partir da consciência da impossibilidade da descoberta da sua essência, uma vez que é essa que demonstra a falibilidade do processo para tanto.”

É dizer que, numa apreciação eminentemente filosófica, diante da impossibilidade de se alcançar a verdade absoluta, qualquer convencimento do magistrado, seja mediante cognição sumária ou exauriente, dar-se-á por verossimilhança, ou seja, pela sua apreciação subjetiva dos fatos narrados e dos fundamentos jurídicos do pedido. O que difere, ao sentir daquele doutrinador, a verossimilhança que informa a cognição sumária, daquela que naturalmente se efetivaria ao final do processo (exauriente), é a autorização legal para que o conhecimento antecipado se realize mediante a ocorrência da verossimilhança.

O autor explica: “Nesse caso (antecipação da tutela), a convicção de verossimilhança não decorre das necessidades de direito material e do caso concreto, mas sim de uma regra processual que parte da premissa de que ao juiz basta, para conceder a tutela antecipatória, a convicção de verossimilhança. Diante do art. 273, portanto, o juiz está autorizado a decidir com base na convicção de verossimilhança preponderante. Decidir com base na convicção de verossimilhança preponderante, quando da tutela antecipatória, significa sacrificar o improvável em benefício do provável. E nem poderia ser diferente, mesmo que não houvesse tal expressa autorização, pois não há racionalidade em negar tutela a um direito que corre o risco de ser lesado sob o argumento de que não há convicção de verdade.”

5. Conclusão

Diante da tutela de evidência, ficou demonstrada sua importância para o meio acadêmico e jurídico, pela relevância do instituto no ordenamento processual e por ser um instrumento utilizado para garantir a defesa de direitos e uma melhor eficácia da prestação jurisdicional.

O novo código de processo civil é, sem dúvida, um grande avanço ao sistema processual brasileiro, e vem no momento que a sociedade busca mudanças na forma que a jurisdição é prestada, com finalidades e objetivos válidos e úteis, embasados por uma motivação de prestar uma tutela jurisdicional com maior eficácia e em tempo hábil.

O estudo das tutelas de urgência e de evidência mostrou, primeiramente, que a realidade forense contribuiu diretamente para as alterações da legislação, ao longo das reformas, e também no projeto de novo CPC.

Durante essa trajetória, pode-se perceber uma mudança de paradigma. Havia uma grande preocupação com a segurança jurídica, que acabou cedendo espaço à questão da celeridade processual. As reformas propostas, até agora, e as que virão, reforçam essa ideia.

Algumas constatações podem ser listadas objetivamente: Há uma evidente intenção em distinguir as tutelas de urgência e de evidência. E restou claro que esta ultima será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado do processo quando: ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte ou ainda se as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada com julgamentos de casos repetitivos ou em súmula vinculantes.

Assim, ficou demonstrado ao longo do trabalho que a tutela da evidência não se caracteriza pela urgência, não possui requisitos para a sua concessão, e que de fato não pode ser confundida com as tutelas de urgência.

O inciso II e o § 6º do art. 273, do CPC, embora estejam dentro dos requisitos da tutela antecipada, que é uma das tutelas de urgência, são caracterizados como tutela antecipada de evidência, que não têm a urgência como pressuposto essencial. O projeto do novo Código de Processo Civil, com relação a esses dispositivos, tratou de posicioná-los dentro da sessão da tutela da evidência (sessão III do título IX, inclusive aumentando o seu rol de hipóteses de cabimento) e não mais no rol da tutela antecipada como consta no CPC vigente.

O Projeto do novo Código de Processo Civil deu tratamento sistemático e coerente a duas hipóteses distintas em essência, trazendo profundas alterações no tocante às tutelas de urgência e de evidência, buscando, sobretudo, atingir a efetividade e a celeridade da prestação jurisdicional, visando diminuir as delongas do procedimento ordinário

Nesse sentido, a antiga diferenciação entre tutela antecipada e medida cautelar, prevista no atual CPC, cede lugar à previsão das tutelas de urgência e de evidência, que podem ser requeridas de forma preparatória ou incidental, e inclusive deferidas de ofício pelo juiz, em casos excepcionais e previstos expressamente em lei.

Assim, a tutela da evidência tem na sua essência os princípios que norteiam o Projeto do novo Código de Processo Civil e é com base nesses princípios que o direito de desenvolve na busca da justiça, não tendo a parte que possui o direito evidente esperar todo o desenrolar do processo para ter seu direito satisfeito.

Nesse sentido, o NCPC discutiu sobre as exigências para a concessão da tutela de urgência, tornando-as menos densas, já que fala em “elementos que evidenciem a plausibilidade do direito”, e não mais em “prova inequívoca”. Entretanto, não se podem excluir situações excepcionais em que o juiz, mesmo de ofício, verifique a necessidade de conceder a tutela pretendida, diante do risco iminente de perecimento do direito cuja tutela é pleiteada e de cuja verossimilhança existam provas suficientes.

Conclui-se, portanto, que as mudanças visam promover um efetivo e adequado acesso à Jurisdição e um processo que alcance a sua própria razão de ser: entregar o bem da vida ao seu titular, prestigiando valores estruturantes da ordem jurídica nacional: a efetividade, tempestividade e segurança jurídica da prestação da tutela jurisdicional. Essa é a moderna visão de acesso à justiça, em sintonia com o princípio da efetividade, sem ofender o direito da ampla defesa, com o objetivo de que a justiça possa desempenhar-se com exação de dar razão a quem tem em prazo razoável.

Imprimir

Receba novidades por e-mail

Crie sua conta no DireitoNet para receber gratuitamente o boletim com as principais novidades do mundo jurídico.

Criar minha conta gratuita
O Direito está em constante evolução. Não fique para trás.
Acompanhe as novidades que afetam seu dia-a-dia no estudo e na prática jurídica
Conheça o DireitoNet