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Prisão preventiva e princípio da homogeneidade nos crimes de violência doméstica contra mulher

Esclarece as hipóteses de aplicação da prisão processual preventiva no âmbito de violência doméstica contra mulher, sob a égide da reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei 12403/2011.

Direito Penal | 08/set/2013

O presente trabalho pretende esclarecer as hipóteses de aplicação da prisão processual preventiva no âmbito de violência doméstica contra mulher, sob a égide da reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei 12403/2011.

A fim de ilustrar a questão, pretende-se responder se é possível submeter ao regime cautelar de prisão preventiva a pessoa que pratica ilícito criminal, ainda que de menor potencial ofensivo, contra mulher, desrespeitando medidas protetivas anteriormente decretadas em desfavor do agente.

A Constituição Federal reservou espaço para tratar da família ao explicar que ela é a base da sociedade e merece especial proteção do Estado.

Clovis Bevilaqua inaugurou sua grande obra “Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado”, afirmando que, se o interesse geral da sociedade domina as relações do direito civil, a influência da família nele é ainda mais intensa. A família traz afeto que transforma o nosso lar, de forma persistente, para dar inspiração à vida. Com certeza, transborda o direito privado a influência da família na formação do ser humano como ator do meio social.

Por isso, Silvio Rodrigues, in “Direito Civil”, vol. 6, sempre destacou a importante influência do Direito de Família, tendo em vista o seu aspecto social, representado pelo interesse do Estado na sua sólida organização e na segurança das relações humanas. Portanto, a família constitui a base de toda a estrutura da sociedade, e não se limita no assento de coluna econômica, como se esteiam as raízes morais da organização social, afirmou o nobre doutrinador.

Sendo assim, o Estado, pretendendo a preservação de sua própria existência, deve ter o interesse primário em proteger a família. Dessa forma, consagra, por meio da norma constitucional, proteção jurídica que assegure o desenvolvimento estável e a intangibilidade dos elementos institucionais da família.

Para Maria Berenice Dias, citando Rosana Fachin, no “Manual de Direito das Famílias”, a mulher é parte fundante da estrutura social e exerce funções relevantes para sua emancipação pessoal e profissional, tanto para a sociedade quanto para a família.

A Constituição Federal, no art. 226, §8º, preconiza que o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, devendo criar mecanismos para coibir a violência no âmbito das suas relações domésticas.

O legislador infraconstitucional, a fim de dar efetividade ao programa constitucional de proteção familiar, observando a situação de calamidade pública que assumiu a agressão contra as mulheres, pessoas que merecem atenção jurídica especial, criou mecanismo de proteção que atenda à exigência de uma resposta diferenciada para sua proteção.

A mulher sempre foi desprestigiada no âmbito jurídico, no sentido de que não gozava ela de igualdade de direitos com o homem. Atualmente, a Constituição Federal consagra a igualdade de direitos e obrigações entre o homem e a mulher.

Não obstante, a pessoa ofendida vem contar com precioso estatuto de proteção contra violência, Lei 11340/2006, Lei Maria da Penha, a qual impõe mecanismos amplos que coíbem as agressões contra a mulher. A violência doméstica, descrita no art. 129, §9º, do Código Penal, pode ter, enquanto crime, tanto o homem quanto a mulher, como sujeitos passivos, mas somente a mulher será objeto de proteção pelas medidas de assistência contempladas pela Lei apontada.

A Lei 10886/2004 criou o tipo penal da violência doméstica, quando acrescentou o §9º ao art.129 do CP, o qual tipifica a lesão praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

Sendo assim, ao praticar o delito de violência doméstica, o autor estava submetido a penas que faziam daquele delito crime de menor potencial ofensivo, afeto à competência do Juizado Especial Criminal.

A Lei 11340/2006 modificou a redação do preceito secundário para incrementar a pena do delito de violência doméstica, agora sendo o mesmo punido com detenção de 3 meses a 3 anos.

A Lei 11340/2006 trouxe interessantes transformações na legislação penal tanto na ordem adjetiva como substantiva; significa dizer que procedeu à alteração do Código Penal quando incrementou as penas referentes ao crime de violência doméstica e determinou procedimento de ordem processual que garanta assistência e proteção a pessoa da mulher ofendida. Ainda, no art. 41, determinou que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independente da pena prevista, não se aplicará a Lei 9099/1995, ou seja, os institutos despenalizadores da Lei dos Juizados Especiais Criminais não podem mais ser aplicados a tais hipóteses.

Ressalvamos que as lesões corporais praticadas contra a mulher, no círculo de aplicação desta Lei 11340/2006, configura delito o qual se procede mediante ação penal pública incondicionada. Lembramos que a previsão da representação, condição de procedibilidade inerente ao delito de lesão corporal leve, para os casos gerais, está contida na Lei 9099/1995, logo, se o art.41 daquela Lei afasta esta, para o caso específico de violência contra a mulher, a representação não é mais exigida para que haja persecução penal do crime de violência doméstica. O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 4424, deu interpretação conforme a Constituição Federal aos artigos 12, I, e 16, ambos da Lei 11340/2006, para assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão praticado contra mulher no âmbito doméstico.

Configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer conduta baseada no gênero que provoque morte, lesão, sofrimento físico, sexual, psicológico, dano moral e patrimonial, no âmbito de unidade doméstica, familiar, ou em qualquer relação íntima de afeto, conforme se depreende da inteligência dos artigos 5º e 7º, da Lei 11340/2006.

A Lei 11340/2006 apresenta procedimento diferenciado para atendimento a mulheres vítimas de violência doméstica, devendo a autoridade policial, de imediato, adotar as medidas descritas no art.12 daquela Lei, em especial, remeter, em apartado, no prazo de 48 horas, expediente ao juiz com pedido da ofendida, para concessão de medidas protetivas de urgência.

As medidas de urgência vêm descritas nos artigos 22, 23 e 24 da Lei 11340/2006, dentre os quais destacamos medida que obrigue o agressor afastar-se do lar, ou do local de convivência e de coabitação que mantinha com a ofendida, a proibição de se aproximar da ofendida em um limite de espaço determinado, a proibição de manter contato com ela, ou de frequentar determinados locais, de modo a manter preservada a sua integridade física e psicológica, na forma do que propõe o art.22, II e III, daquela Lei.

No regime cautelar inaugurado pela Lei 11340/2006, percebemos que o legislador adotou critério de proporcionalidade para aplicação de medidas protetivas, no sentido de que estas devam ser adotadas em primeiro lugar, antes de ser observada a hipótese de segregação da liberdade, como medida cautelar extrema e excepcional.

O art.19 da Lei em comento informa que as medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, podendo ser substituídas a qualquer tempo por outra de maior eficácia, diante da ameaça ou violação de direito da mulher exposta a injusto constrangimento.

Dessa forma, o art.20 dispõe que, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, quando decretada pela autoridade judicial, podendo, inclusive, revogá-la, se no curso do processo for verificada a falta de motivo de cautelaridade para que a restrição de liberdade processual subsista.

Percebe-se que, caso o agressor cometa delito de qualquer espécie, quer de maior potencial ofensivo, quer de menor potencial ofensivo, em desfavor da vítima mulher, no âmbito de violência doméstica, ele, se estiver em situação de flagrante delito, deverá ter a sua prisão confirmada pela autoridade policial. Ainda que se trate de crime cuja pena máxima seja inferior a dois anos, não se lavrará o Termo Circunstanciado de Ocorrência, já que, como afirmamos,é inaplicável a Lei 9099/1995 à espécie.

Seria, por exemplo, a hipótese de o agressor cometer grave ameaça em desfavor da ofendida, configurando, pois, o crime do art.147 do CP. Se a situação se enquadrar nas vertentes do art. 302 e seguintes do Código de Processo Penal, havendo representação da vítima em face do autor do delito, deverá ser efetivada a prisão em flagrante dele. Logicamente, o fato narrado deve vir acompanhado de um substrato mínimo de provas que o confirmem, demonstrando-se, assim, verossimilhança das alegações da vítima.

As penas do tipo incriminador do art.147 do CP são pequenas, cuidando-se de delito de menor potencial ofensivo. Trata-se de crime afiançável, razão pela qual, uma vez autorizada a concessão de fiança, mediante o pagamento da mesma, o agressor poderá responder ao eventual processo criminal em liberdade.

Este é um perfeito exemplo em que a ofendida poderia, nos autos daquela prisão em flagrante, requerer medidas protetivas de urgência, como o afastamento do agressor, no sentido de que ele fique obrigado a se abster de aproximar dela, sob pena de incorrer em crime de desobediência à ordem judicial.

Agora, imaginemos que o agressor descumpra a medida protetiva gerada em desfavor dele, tendo ele se aproximado da vítima, em desobediência àquela ordem judicial que determinava o seu afastamento, e venha cometer crime contra honra da mulher, bem como tenha ele renovado a ameaça anteriormente praticada. Aquele agressor transgrediu norma penal incriminadora, delito de injúria tipificado no art.140 do CP e novo crime de ameaça, art.147 do CP, configurando, pois, a violência psicológica e moral contra a pessoa da vítima.

Nesta oportunidade, asseveramos que as condutas praticadas por este agressor causaram dano emocional, de modo a diminuir a autoestima da mulher, fulminando o autodesenvolvimento dela. Cuida-se de ameaça e ofensa a honra que constrangem e humilham a mulher limitando a sua capacidade de autodeterminação e sua saúde psicológica. São violações graves que, dentro dos limites de aplicação da Lei 11340/2006, art.7º, II e V, confirmam lesão a direito da mulher, pois configuradores de violência de ordem psicológica e moral, cometidos por agressor que tenha tido com a agredida relação íntima de afeto, tendo inclusive ele convivido com a ofendida.

Nesta situação, ainda, poderia o agressor ter cometido lesões corporais contra a vítima mulher, configurando o delito de violência doméstica, art.129, §9º, do CP.

Ora, sendo o agressor detido, dentro destas circunstâncias, em novo estado de flagrância, quer porque estava cometendo a infração penal, quer porque teria acabado de cometê-la, sendo apanhado logo em seguida, nos moldes do que descreve o art. 302 do CPP, impositiva contra a pessoa dele a nova restrição de liberdade.

Estamos diante do problema posto, para o qual formulamos este trabalho, a fim de oferecer resposta. A pessoa que comete delito, ainda que de menor potencial ofensivo, em situação de violência doméstica, configurada sob a égide da Lei 11340/2006, em situação de desobediência à decisão judicial que conferia medida protetiva de afastamento do agressor, para que este se abstivesse de aproximar da ofendida, pode ter contra ele ordem de prisão preventiva?

Diante desta hipótese, questionamos se seria possível o arbitramento de fiança ou pela autoridade policial ou pela autoridade judicial, para que o agressor seja posto em liberdade a fim de que possa responder ao eventual processo criminal solto.

O Código de Processo Penal, após a reforma operada pela Lei 12403/2011, fez inserir em seu texto outras medidas cautelares, diversas da prisão preventiva, as quais têm aplicação subsidiária, a exemplo do que o legislador promoveu na Lei 11340/2006, como aquelas medidas protetivas de urgência.

No Código de Processo Penal, art. 319, existe um rol de medidas cautelares diversas da prisão, as quais devem ser aplicadas, conforme orientação do art.282, do mesmo estatuto processual. Quer dizer, as medidas cautelares serão aplicadas segundo um critério de proporcionalidade, uma vez que se exige necessidade para que a lei penal seja satisfatoriamente aplicada, garantindo-se a efetividade da investigação e da instrução penal; e, adequação da medida a qual deve observar a gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do sujeito ativo.

Interessante observar a ressalva existente no próprio art.282, §§ 4º e 6º, para o caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, a título de medida cautelar diversa da prisão, o juiz poderá, a pedido do Ministério Publico, substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, na forma do art.312, parágrafo único, do CPP. Da mesma forma, a prisão preventiva é determinada quando incabível a sua substituição por outra medida cautelar.

O teor do art.312, parágrafo único, do CPP, tem o mesmo sentido do art.20 da Lei 11340/2006, quando preveem que a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outra medida cautelar.

Em princípio, parece que o desenho da resposta é claro, pois a prisão preventiva deve ser imposta no caso do nosso exemplo. Todavia, vamos analisar o princípio da homogeneidade orientado no art.282 e art.313, I, todos do CPP.

Após a reforma operada pela Lei 12403/2011, o Código de Processo Penal passou a exigir que os crimes dolosos sejam punidos com pena máxima superior a quatro anos, para que, se presentes os elementos do art.312 do mesmo código, seja decretada a prisão cautelar.

Esta postura do código enuncia o Princípio da Homogeneidade das Medidas Cautelares. Segundo Luiz Flávio Gomes, na obra “Prisão e Medidas Cautelares”, como desdobramento do princípio da proporcionalidade, vislumbra-se que não será imposta a prisão preventiva, não se justifica a medida cautelar de prisão, porquanto não haveria sentido em prender uma pessoa no curso da instrução criminal se, no final do processo, não seja imposta a pena privativa de liberdade.

Isso porque, a medida cautelar não pode ser superior, em desacordo com a proporcionalidade, ao que se espera como resultado final do processo, devido processo legal substantivo. Em confronto com os artigos 43 e 44 do CP, consigna-se que, se o delito for apenado com pena máxima inferior a quatro anos, não sendo o réu reincidente, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, as penas privativas de liberdade podem ser substituídas por restritiva de direito. Logo, em sede de interpretação teleológica, o art.313, I, do CPP traz à baila os enunciados de aplicação de penas substitutivas descritas naqueles artigos do Código Penal.

Acontece que o art.44, I, do CP, o qual elenca critérios objetivos para que haja substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, traz excepcionalidade, quando exige que o delito tenha sido cometido sem violência e grave ameaça. O art. 313, do CPP, também traz a sua excepcionalidade, no sentido de que o inciso III esclarece que, se o crime envolve violência doméstica e familiar contra a mulher, a prisão preventiva será admitida para garantir a execução de medida protetiva de urgência.

A nossa questão promove aplicação da Lei processual penal, na medida em que, embora não haja tecnicamente uma reincidência, há reiteração da conduta delituosa contra a mesma vítima, em favor da qual havia medida protetiva de urgência, no sentido de que o agressor, além de estar obrigado a abster-se de aproximar da ofendida, comete desobediência da ordem judicial e agride a integridade física da mulher, causando violência física, ou violência de ordem psicológica e moral.

Guilherme de Souza Nucci, em seu “Código de Processo Penal Comentado”, afirma que a ordem pública, enquanto elemento autorizador para decretação da prisão preventiva, resta configurada por causa da periculosidade do agente e da grande probabilidade de ele tornar a delinquir, sendo que a repercussão social se agrava negativamente pelo crime cometido e a possibilidade de ele voltar a ocorrer.

Este é o nosso caso! O agente cometeu delito configurador de violência doméstica nos termos da Lei 11340/2006 e voltou a delinquir contra a mesma vítima, desobedecendo ordem judicial, ao não observar as restrições impostas pela medida protetiva de urgência decretada contra ele. O novo cometimento do delito, no âmbito de violência doméstica e familiar, autoriza a prisão preventiva, a fim de se garantir a execução da medida protetiva anteriormente concedida.

Eduardo Luiz Santos Cabette, citado por Rogério Sanches Cunha, na obra “Prisão e Medidas Cautelares”, afirma que o art.313, III, do CPP, é providencial, constituindo-se em um instrumento para tornar efetivas as medidas de proteção, pois, sem este meio coercitivo da prisão, as medidas poderiam perder utilidade. Conclui o nobre doutrinador, afirmando que é cabível a prisão preventiva quando presentes os requisitos expostos nos artigos 312 e 313, todos do CPP, principalmente, quando a conduta do agente configurar, além de descumprimento de uma medida protetiva, a prática de um crime.

Geraldo Prado, por sua vez, acrescenta, no livro “Medidas Cautelares no Processo Penal – prisões e suas alternativas”, ao comentar o art.313, III, do CPP, que, objetivamente, os crimes de violência doméstica que podem ensejar a decretação da prisão preventiva são os crimes dolosos, punidos com detenção ou reclusão, sendo que, em tal contexto, consideram-se, inclusive, os crimes de menor potencial ofensivo. Daí porque, o delito de ameaça, art.147 do CP, poderia ensejar aplicação da medida cautelar extrema e excepcional.

Vozes ecoam no sentido contrário. Guilherme de Souza Nucci, no “Código de Processo Penal Comentado”, ao tratar do art.313, III, do CPP, afirma que não cabe a prisão preventiva, quando delitos cujas penas de pouca monta são incompatíveis com a extensa duração da segregação cautelar.

Neste mesmo sentido, Pierpaolo Bottini, em “As Reformas no Processo Penal”, afirma que, se o acusado continua a descumprir com as obrigações impostas reiteradamente, quanto às medidas cautelares, causando transtorno processual constante, colocando em risco a instrução, cometendo delitos cuja pena máxima seja inferior a quatro anos, a prisão deveria ser descartada nos moldes do que resta afirmado no art.313, I, do CPP. Com muito vigor, afirma ele que jamais a preventiva é aplicada para casos de crimes cuja pena máxima seja inferior a quatro anos, ainda que haja descumprimento das obrigações decretadas nas cautelares. 

Não podemos concordar com tais posições, data venia, principalmente porque as ressalvas do art.44, I, do CP, bem como do art.313, III, do CPP, são bastante claras, quando informam não ser possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito se houver delito cometido mediante grave ameaça ou violência; e, caso haja descumprimento das medidas protetivas de urgência.

Por fim, quanto ao exemplo fornecido o qual ilustra nossas explicações, nos termos do art.324, IV, do CPP, não será possível a concessão de fiança ao agressor preso por ter ele cometido novos delitos configuradores de violência doméstica, nos termos da Lei 11340/2006, porque a reiteração da conduta criminosa afronta a ordem pública, na forma do art.312 do CPP, e desnatura a garantia do cumprimento das medidas protetivas, conforme previsto no art.313, III, do CPP, razão pela qual fica autorizada a decretação da prisão preventiva.

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