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Novo (novo?) conceito de sentença

Discute as alteração advindas da Lei 11.232/05 no que diz respeito a sentença e seus reflexos nos recursos.

Processo Civil | 09/mar/2009

(Texto com a colaboração da Dra. Paola M. Casagrande Marchi)

 As recentes reformas do Código de Processo Civil têm sido pautadas na busca da maior celeridade processual e da efetividade da prestação jurisdicional.

O legislador e o aplicador do direito, em geral, devem ter como norte a disposição constitucional constante do inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8.12.2004: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Todavia, nunca deixando de lado o princípio da segurança jurídica, pois, resumidamente, quanto mais célere, menos seguro tende a ser o processo, e vice-versa.

Essa foi, portanto, a diretriz seguida pelo legislador com o advento das leis 11.232/05 e 11.382/2006.

A Lei 11.232/05 alterou sensivelmente o processo de conhecimento (Livro I do Código de Processo Civil). Muito tem se falado na doutrina acerca do novo conceito de sentença, novidade esta que vem criando muita polêmica, especialmente no que diz respeito à questão recursal, sendo objeto destes rabiscos a abordagem destes dois temas.

Num primeiro instante, de suma importância salientar que mencionada norma retirou do Livro II do Código de Processo Civil o procedimento de execução de título executivo judicial, trazendo-o para o Livro I, acrescentando-se, por conta disso, mais uma fase à tutela cognitiva, antes, finalizada com o trânsito em julgado de sentença (terminativa ou definitiva). Assim, o antigo processo dicotômico (conhecimento e execução), onde, para que a satisfação da ordem prevista na sentença fosse satisfeita (cumprida), necessário se fazia que o até então réu, fosse citado para um novo processo, este, de execução (mesmo tendo sua tramitação nos mesmos autos do processo de conhecimento, mas tratava-se de um novo). Agora, fala-se em processo sincrético, este, nos mesmos autos do processo de conhecimento (independente do rito – ordinário ou sumário). O direito violado é reconhecido por meio de sentença de mérito, e a satisfação deste direito se faz na nova fase, chamada de cumprimento de sentença.

Das alterações da Lei 11.232/05 relacionadas à sentença

Para que pudesse ser viabilizado o acréscimo da fase de cumprimento de sentença à tutela cognitiva, teve o legislador, além de alterar as regras do processo de execução lastreado em título executivo judicial, que reformar outros 3 artigos, estes, causa da discussão ferrenha travada até agora pela doutrina.

O primeiro deles é o art. 162 do CPC, limitando-se a alteração legislativa ao parágrafo primeiro, que anteriormente tinha a seguinte grafia: “§ 1o Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.”, contudo, após citada reforma, passou a ser: § 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.”. Além, também foi alterado o “caput” art. 269, que dizia o seguinte: “Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito”, agora: “Art. 269. Haverá resolução de mérito”. Por último, sobre esta questão pontual, necessário trazer a baila o “caput” do art. 463, que antes era assim: “Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la”, e agora é: “Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la”.

Sentença: finalidade ou conteúdo?

Pois bem, pela singela leitura dos artigos acima mencionados, chega-se (ao menos parte da doutrina), a conclusão de que, pelo fato de a sentença não mais por termo/extinguir o processo (antigo parágrafo 1º do art. 162 e “caput” do art. 269), cumulado com o fato de que, no mesmo sentido, com a publicação de decisão definitiva ou mesmo terminativa, o juiz não mais exaure seu ofício jurisdicional (justamente pelos atos decisórios a serem proferidos na fase de cumprimento de sentença), a sentença não mais pode ser classificada pelo resultado (por ou não fim ao processo), mas sim, em relação ao seu conteúdo (implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269), não mais pondo termo ao processo. Ou seja, sentença, especialmente a que resolve a Lide, não mais põe fim ao processo. [1]

Antes da reforma legislativa, o juiz tinha como alternativa conceder a tutela antecipada com relação a um dos pedidos que prescindisse de dilação probatória para seu reconhecimento e passar, ato contínuo, à instrução do processo para, ao final desta, proferir uma única sentença. Contudo, tem-se entendido que a partir do advento da lei 11.232/05 o legislador teria concedido ao magistrado a possibilidade de proferir desde já uma sentença parcial e prosseguir com a instrução.

Sobre este assunto, leciona o Prof. Sérgio Gilberto Porto [2]: “A lei 11.232/2006 alterou, dentre várias outras modificações introduzidas, o § 1°, do artigo 162, do CPC, cambiando a definição de que sentença é o ato pelo qual o juízo põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa para o ato do juiz que implica em alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269, do CPC. As primeiras reflexões sobre o tema sinalizam à existência da idéia de que se promoveu a revisão no conceito de sentença, deixando esta de ser um ato através do qual o juízo põe termo ao processo e passando a ser um ato onde o juízo, ao decidir, configura: (a) a extinção do processo, sem exame de mérito ou (b) a resolução do mérito da causa, sem por termo ao processo. Dito de outro modo: nem sempre a sentença – agora através de sua nova concepção legal - cumpre e esgota integralmente o ofício jurisdicional. À evidência, no limite da instância em que é proferida ! Assim, resulta claro o propósito inicial da revisão promovida: desconstruir a idéia de que a sentença é sempre um ato final, na medida em que, hoje, ao contrário de ontem, permite-se a prolação de sentença (em sentido amplo) sem que isto represente o encerramento (a) da causa e (b) do processo, na instância que se encontra.”

No mesmo sentido, Marcus Vinícius Rios Gonçalves [3]: “Com a nova redação do art. 162, parágrafo 1º., a aptidão de extinguir o processo deixou de ser característica essencial da sentença, que existirá quando o juiz resolver o mérito, na forma do art. 269, ainda que, com isso, o processo não se extinga..”

De outro lado, defende-se a tese de que a sentença nunca colocou fim ao processo, vez que, com a interposição de recurso de apelação, o processo terá regular seguimento junto à instância superior, devendo tal norma ser interpretada no sentido de que, uma vez prolatada, o juiz põe fim à fase cognitiva do processo, ou ainda, finaliza a fase da primeira instância, justamente pela seqüência deste quando da apresentação do recurso de apelação (fato semelhante, quando do julgamento do recurso de apelação, vez que, é facultado ao sucumbente apresentar, senão recurso ao próprio Tribunal – embargos infringentes - aos Superiores Tribunais). Neste sentido, importante são as lições do Prof. Cássio Scarpinella Bueno [4]: “Pela letra do art. 162, parágrafo 1º., na sua redação original, o critério então empregado era o da finalidade. Sentença era o ato judicial que tinha como finalidade a de encerrar o processo, por termo ao processo, como se lia do dispositivo, com ou sem julgamento do mérito da causa. Parcela da doutrina sempre buscou aprimorar aquele conceito dado pela própria lei, afirmando que não se tratava, propriamente, de encerrar o processo mas o procedimento em primeira instância. O processo não acabava necessariamente com o proferimento da sentença. É que já da sentença sempre houve a possibilidade de recurso, o que significa, em termos diretos, que o processo prosseguia em segunda instância e assim sucessivamente, na medida em que houvesse interposição de novos recursos das decisões que, mesmo após a sentença, fossem proferidas pelos Tribunais.” E diz mais: “Desta perspectiva, melhor que o art. 162, parágrafo 1º., tivesse feito menção a ‘procedimento de primeira instância` ou, até mesmo, pela sistemática dos procedimentos regulados pelo Código de Processo Civil, inclusive o ordinário, a ‘procedimento de primeiro grau de jurisdição`, o que retrataria melhor a função exercida por aquela decisão do juiz, em contraposição às decisões interlocutórias, objeto de conceituação no art. 162, parágrafo 2º.”

Prof. Candido Rangel Dinamarco, antes da reforma proporcionada pela Lei 11.232/05, nas Instituições de Direito Processual Civil [5] já dizia: “Segundo o Código de Processo Civil, sentença seria o ato que põe fim ao processo, com ou sem extinção do mérito (CPC, art. 162, parágrafo 1º.); mas essa definição não corresponde inteiramente à realidade, porque o processo só se extinguirá realmente se contra a sentença não vier a ser interposto recurso e a causa não for daquelas sujeitas ao necessário duplo grau de jurisdição (art. 475). Ela é o último ato do procedimento em primeiro grau de jurisdição e realmente lhe põe fim mas, naquelas hipóteses, o processo não termina com a prolatação da sentença e prossegue perante os tribunais – porque a interposição de um recurso não dá origem a um processo novo, mas a um outro procedimento, no mesmo processo (procedimento recursal). Melhor será conceituar a sentença, portanto, como o ato cujo principal efeito processual é o de extinguir o processo – com a consciência de que nem sempre esse efeito se produzirá. Pode-se também dizer que ela é o ato que põe fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição (no processo de conhecimento, com ou sem julgamento de mérito).”

As lições do festejado Prof. José Frederico Marques [6], em nosso entendimento, devem ser colacionadas: “Com a sentença de mérito, não há entrega da prestação jurisdicional, e sim, apresentação desta; e com a sentença não se resolve o mérito, tão-só apresentação de ato de encerramento do processo, por inadmissibilidade da tutela jurisdicional pedida pelo autor. Assim sendo, a sentença é nomem iuris [7] de ato processual dos juízos monocráticos de primeiro grau, que põe fim ao processo de conhecimento na instância inferior. Se não houver recurso contra a sentença de mérito, o processo se encerrará, definitivamente, em primeira instância, com a entrega da prestação jurisdicional, ou com a entrega final de declaração de encerramento do processo, por inadmissibilidade da tutela jurisdicional. Daí se infere que o processo se finda quando há entrega de ato jurisdicional decisório, ato esse que pode resolver, ou não, o mérito da causa.”

Fechando este assunto, Moniz de Aragão, citado por Nelton Agnaldo Moraes dos Santos [8], leciona: “Moniz de Aragão afirma que a noção de sentença exposta no parágrafo 1º. do art. 162 é comprometida pelo emprego da palavra processo, que lhe perturba o significado. E explica: No que concerne ao processo de conhecimento, duas razões distintas contribuem para afetar a precisão do conceito. Em primeiro lugar, nem sempre o processo se encerra com a sentença, que é o ato do juiz de primeira instância. Com efeito, as partes podem recorrer e então o ato final do processo, mesmo no caso de ser negado provimento ao recurso, será o pronunciamento do Tribunal, que se chama acórdão (art. 163). Mas também poderá findar de outro modo: com a decisão, em primeira instância ou em superior instância, que não admitir recurso interposto (apelação, embargos infringentes, especial, extraordinário, embargos de divergência), ou que declarar deserto, bem como o julgamento do agravo cabível contra tal decisão, julgamento este que tanto poderá provir do relator como da turma a que competiria conhecer do recurso não admitido ou declarado deserto (através do julgamento do próprio agravo ou de agravo regimental). O ato do juiz, portanto, nem sempre põe termo ao processo. Se houver recurso isso não acontecerá.”

Após a identificação de ambos os pontos de vista, importante salientar outra questão discutida pela doutrina, advinda do novo conceito dado à sentença, visto que, como dito, para os que defendem a inovação (a sentença hoje não mais coloca fim ao processo, questão esta já abordada pela doutrina antes da reforma) outra conseqüência, mais séria, resulta desta interpretação.

Do parcelamento na resolução da Lide

Calcado também na teoria dos capítulos da sentença [9], a partir do momento que, por conta das reformas, a sentença (quer terminativa, quer de mérito) não mais põe fim ao processo, tem o magistrado, em se tratando de pedidos cumulados, a possibilidade de, entendendo que um deles já se encontra “maduro” para julgamento, contudo o outro ainda não (demanda, por exemplo, prova testemunhal), de proferir sentença de mérito resolvendo o conflito com relação ao primeiro, seguindo o processo em relação ao outro capítulo (instrução). Dá-se a esta decisão o nome de “sentença parcial”.

Sobre este assunto, novamente importante colacionar os ensinamentos do Prof. Sérgio Porto: “Como já destacado a sentença, pós reforma introduzida pela Lei n° 11.232/05, não mais é, como anunciava o § 1°, do artigo 162, CPC, o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo. Na verdade, hoje, segundo orientação que já encontra qualificada adesão, a sentença, necessariamente, não põe termo ao processo, eis que é possível a prolação de sentença parcial e, por decorrência, sem por termo ao processo. Com efeito, a nova redação do § 1°, do artigo 162, CPC, ao afastar a idéia de que a sentença põe – sempre - termo ao processo, ainda que somente na instância em que se encontra, abre a possibilidade de que esta possa ser proferida, sem que isto implique, necessariamente, em encerramento do processo. Esta hipótese, pois, se configura, exatamente, quando o juízo profere sentença (ou acórdão) julgando apenas parcela da demanda, remetendo para outro momento o julgamento de outra parcela da controvérsia. Realmente, imagine-se uma demanda condenatória onde o objeto é a indenização por dano material e moral. Incontroverso o dano material, restando apenas dúvidas sobre a pretensão a dano moral, o juízo, frente este quadro, julga de imediato a parcela da demanda referente ao dano material e remete à instrução a parcela que diz respeito ao dano moral. Esta hipótese, aliás, não é mera conjectura, mas caso concreto, eis que o Juiz de Direito da 5° Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, Pedro Luiz Pozza, assim procedeu ao condenar o Estado do Rio Grande do Sul no processo n° 10522676506.”

Comunga do mesmo entendimento Marcus Vinicius Rios Gonçalves [10]: “Imagine-se, por exemplo, que o autor formule dois pedidos na inicial, que não sejam interdependentes. Um deles depende de comprovação dos fatos. O juiz poderá desde logo julgar o primeiro, e determinar o prosseguimento do processo em relação ao segundo. Isso não acontecia quando a sentença era conceituada como ato que põe fim ao processo, porque como este só pode encerrar-se uma vez, a sentença necessariamente tinha que ser única. O que o juiz estava autorizado a fazer era antecipar a tutela em relação a um dos pedidos, mas não sentenciar. Com a nova sistemática, como a sentença não precisa mais pôr fim ao processo, haverá aqueles que terão mais de uma sentença, cada qual julgando um dos pedidos formulados na petição inicial.”

Pois bem, pelo acima lecionado, conferida está ao magistrado, a partir da Lei 11.232/05, a possibilidade de proferir tantas quantas sentenças de mérito/terminativas forem necessárias no curso do processo, equivalentes aos capítulos (pedidos cumulados) a ele apresentados pelo autor da demanda. Abrem-se parênteses para discutir que deverá ser relativizada, por conta disso, a figura da sentença “citra petita” [11], visto que, inegavelmente a prolatação de sentenças parciais, mormente a primeira, estará resolvendo a Lide aquém da pretensão do autor. Por outro lado pergunta-se: sentenças parciais não se encontram viciadas pela questão ora em comento?

O direito processual civil, salvo melhor juízo, não pode/deve, quando do seu estudo, ser dividido em partes isoladas, e citado estudo limitarem-se a elas, desconsiderando todo o resto, justamente por se tratar de uma seqüência de atos lógicos, seqüenciados e dependentes. Plagiando o sapientíssimo Maestro Sérgio Luiz Monteiro Salles: “trata-se de um corpo, e por isso, deve ser estudado, analisado e entendido de forma integral.” [12] Em sendo corpo, de alguma intervenção em quaisquer de seus “membros”, conseqüências (boas ou ruins) surgirão.

Sobre a questão em estudo, ouso afirmar (exemplificando as conseqüências da interpretação dada pela doutrina, que possibilita a existência de sentenças parciais) ser a mesma coisa que, defronte a um espelho d’água, alguém jogar de muito alto, bem no centro, uma rocha pesada. Este fato dará origem a ondas circulares no espelho d’água, que se alastram atingindo, dependendo da intensidade do impacto da rocha, toda a extensão do lago.

Dos reflexos no sistema recursal

Embora o conceito de sentença não seja necessariamente “novo”, evidente que tais alterações legais, e a interpretação que se dará a elas, geram conseqüências que afetam o sistema recursal, e atingem todos os operadores do direito. Há que se buscar, todavia, uma adaptação desses dispositivos através de uma interpretação integral da sistemática processual, para que não se perca nesse turbilhão de alterações legislativas a finalidade precípua do processo, qual seja, a justa e eficaz prestação jurisdicional a quem se socorre do Poder Judiciário.

Trazendo para discussão a questão acima estudada (possibilidade de sentenças parciais), uma das maiores, senão a maior conseqüência de sua admissão, é a identificação do recurso cabível. Pois bem, pergunta-se: Da sentença parcial que condena o réu ao pagamento de certa quantia ao autor (inadimplemento contratual), contudo, deixa em aberto outro pedido (capítulo), por exemplo, lucros cessantes (será objeto de dilação probatória mais aprofundada), qual o recurso cabível?

Pela regra contida na legislação processual, trata-se de recurso de apelação, vez tratar-se de decisão definitiva (art. 269, I do CPC), e de acordo com o art. 513 do CPC, “Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269)”. Outra pergunta se faz necessária: Como esta apelação será processada?

Nos termos da Lei, o recurso de apelação deve ser apresentado ao juízo prolator da decisão (art. 514), este que dará vista ao apelado, para, se quiser, apresentar contra-razões (art. 518). Se todos os pressupostos de admissibilidade encontrarem-se satisfeitos (atenção para inovação advinda da Lei 11.276/06, que impede o seguimento do recurso de apelação, quando a sentença recorrida encontrar-se em consonância com orientação jurisprudencial sumulada pelos Superiores Tribunais – STJ e STF), os autos do processo são remetidos à segunda instância? Pois bem, no caso concreto, como fica o julgamento do outro capítulo (pedido) – lucros cessantes?

Fazemos questão de repetir algo antes já mencionado: O direito processual civil, salvo melhor juízo, não pode ou deve, quando do seu estudo, ser dividido em partes isoladas, e citado estudo limitar-se a elas, desconsiderando todo o resto, justamente por se tratar de uma seqüência de atos lógicos, seqüenciados e dependentes.

Diante deste quadro, pelo regramento atinente aos recursos, a decisão proferida (sentença parcial), para ser enfrentada por meio de correto recurso, estará ofendendo inegavelmente o princípio fundamental da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII da CR), vez que, com a remessa integral dos autos à segunda instância, o autor teria sobrestado imotivadamente a análise do outro pedido formulado. A seqüência do processo somente poderia ocorrer quando do julgamento final do recurso de apelação interposto, como o retorno dos autos à primeira instância.

Assim, defende-se a criação (por meio de, inicialmente, entendimento doutrinário, esperando que seja agasalhado pela jurisprudência) de um novo recurso, qual seja, a APELAÇÃO POR INSTRUMENTO, e para implementa-lo serão utilizadas algumas regras da apelação, com os acréscimos de outras do agravo. Mais ou menos assim: será montado um instrumento referente ao pedido julgado e enfrentando via este recurso, com cópias do processo, instrumento este que será remetido ao Tribunal Estadual/Federal para que dele conheça e julgue. Perguntas se fazem necessárias: i) qual o prazo para a apresentação da apelação de instrumento? ii) preparo recursal: qual o valor deve ser recolhido, pois a quantia atinente ao agravo de instrumento e a apelação são diferentes (ao menos no Estado de São Paulo, por conta da norma pertinente)? iii) a apelação por instrumento deve ser apresentada ao juízo “a quo”, cabendo este remetê-lo a instância superior, ou trata-se de competência originária do Tribunal? iv) existirão peças obrigatórias, essenciais (nos termos da atual jurisprudência [13]) e facultativas a cargo do apelante por instrumento?; v) quando do julgamento, este recurso terá a presença do Desembargador Revisor (figura inexistente no julgamento do agravo de instrumento).

Outra ala da doutrina defende a remessa integral dos autos do processo ao Tribunal, por se tratar de recurso de apelação, contudo, visando não ofender o princípio constitucional da Celeridade, autos suplementares deverão ser providenciados, prosseguindo estes na primeira instância, no que tange ao pedido que ainda não foi julgado. Outra pergunta relacionada à casuística se faz presente: existindo prova, que não documental, onde a extração de cópia (por mais que de excelente qualidade) impeça a sua análise por completo pelo Tribunal, esta poderá ser desentranhada dos autos principais, sendo anexada aos autos suplementares?

Outra linha que pode ser adotada, diz respeito à criação da APELAÇÃO RETIDA [14], esta que, ao certo, irá vedar o tumulto processual na primeira instância, vez que, apresentada e contra-arrazoada, permanecerá “dormindo”, até que o processo seja integralmente julgado, e novo recurso de apelação seja apresentado pelo sucumbente, seja ele quem for. Contudo, diferente ao agravo retido (utilizado como paradigma para a nova criação - art. 522 e 523 do CPC), a apelação retida deverá ser enviada ao Tribunal, independente da apresentação do novo recurso de apelação, motivado pela sentença prolatada. Vale antecipar que em nada mudará a situação das partes, pois a integralidade dos pedidos cumulados pelo autor da demanda serão analisados na mesma oportunidade pelo Tribunal.

Deste entendimento, resultam as seguintes conseqüências: da sentença poderão ser interpostos dois tipos de recursos diversos, quais sejam: i) da primeira sentença parcial, ou apelação por instrumento ou retida; ii) da segunda sentença parcial, “apelação pura”, nos termos dos artigos 513 e seguintes do CPC. Não nos convencemos da razoabilidade de tal situação. A apresentação de duas apelações, em momentos distintos do processo, com regramento diverso, nos parece, pois, fonte de perturbações no próprio andamento regular do processo.

Junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, até o presente momento, poucas foram as oportunidades na qual a Corte foi motivada a se manifestar, sendo, a nosso ver, de interesse trazer a discussão o acórdão proferido aos 11.08.2008, no recurso de Agravo de Instrumento número 1.158.070-0/7, julgado na Seção de Direito Privado - 26a Câmara, de relatoria do Des. Vianna Cotrim, que consta: “De fato, consoante assinalado por este relator no julgamento do Al n° 1.115.211-0/6 pese respeitável doutrina admitir a chamada 'apelação por instrumento', tese que no fundo é pretendida pela douta representante do parquet, o fato é que a leitura do art. 162 do Código de Processo Civil, após sua alteração pela lei n° 11.232 de 22/12/05, deve ser vista como simples aperfeiçoamento da expressão 'sentença' sem que, no entanto, possa o intérprete criar um novo recurso, visto que se trata de matéria reservada ao legislador federal pois, à União, nos termos do art. 22, inciso I da Constituição Federal, cabe privativamente legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, etc. Nesse sentido, aliás, lembra Eduardo Alvim o princípio da taxatividade dos recursos, segundo o qual os recursos possíveis de serem interpostos encontram-se enumerados em lei, especialmente o art. 496 do Código de Processo Civil, não bastassem eventuais outros previstos em legislação extravagante (Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 22, RT). E o indigitado artigo não foi alterado nas recentes alterações processuais efetivadas pelo legislador competente, de sorte que subsistem apenas os recursos ali mencionados, no que não se inclui a chamada 'apelação por instrumento' que aliás, em se admitindo sua existência, estaria ela exatamente na contramão dessas reformas, que objetivaram dar celeridade ao processo pois o juízo, recebendo recurso dessa natureza, sem alteração do art. 520 do mesmo estatuto, causaria a paralisação do processo principal, por força da regra geral da suspensividade ali prevista.”

Em razão disso, não poderíamos deixar de salientar os comentários de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery sobre o tema: “Decisão interlocutória de mérito. Sentença parcial. É possível a prolação pelo juiz de decisões que contenham matéria de mérito (CPC 269), mas que não encerrem o processo ou a fase de conhecimento no primeiro grau de jurisdição. Estes pronunciamentos caracterizam-se como decisões interlocutórias de mérito (CPC 162 § 12° e 269). A cisão do julgamento da lide, que pode ser julgada em dois ou mais momentos processuais, é, portanto, admitida no sistema do CPC. Entretanto, ao contrário do que poderia sugerir o CPC/39 (sentença de julgamento total ou parcial da lide), o sistema do CPC vigente não admite a figura da sentença parcial. Esta é a razão pela qual não se pode acolher o alvitre de parte da doutrina que entende possível ao juiz proferir sentenças parciais e, conseqüentemente, impugnáveis por apelação (CPC 513). Isto faria com que os autos fossem remetidos ao tribunal para apreciar a decisão parcial (interlocutória), ocasionando solução de continuidade do processo no primeiro grau de jurisdição. Frise-se mais uma vez que a Lei 11232/05, a mesma que alterou o conceito de sentença, modificando a redação do CPC 162 § 1o, prevê o agravo como recurso cabível contra a "sentença" que julga a liquidação de sentença (CPC 475-H), reconhecendo que podem existir decisões interlocutórias (CPC 162 § 2° e 522) que contenham matérias do CPC 267 e 269, porque julgamento de liquidação de sentença é de mérito (lide de liquidação), faz coisa julgada (CPC 467 e 468) e pode ser impugnado por ação rescisória (CPC 485). A sugestão de que se adotasse a "apelação por instrumento" não pode ser aceita porque contraria o sistema processual civil em vigor. Segundo regra milenar de hermenêutica, havendo duas soluções possíveis para determinada situação de conflito, deve dar-se preferência e aplicar-se a que se coaduna com o sistema, evitando-se aquela que o contraria. Porque: a) inventar-se apelação por instrumento, inexistente no direito brasileiro e absolutamente alheia à tradição do processo civil luso-brasileiro; b) burlar-se o regime jurídico da apelação, dado pelo CPC 514, que não prevê a possibilidade de sua interposição por instrumento, sendo, portanto, “contra legem” mandá-la processar por instrumento; c) cindir-se o julgamento da lide com a sentença parcial, não prevista no sistema do CPC (poderia, conforme alguns, ser prolatada no sistema revogado do CPC/39 287); d) conceituar-se sentença apenas e tão somente pela letra do CPC 162 § 1o, olvidando-se do sistema do CPC, dos §§ 2o e 3º do mesmo CPC 162? Quando temos outra solução melhor, que se subsume ao sistema do CPC sem ofendê-lo e sem fazer esse hercúleo e mirabolante procedimento hermenêutico que o contraria? A Lei 11232/05 mesma já indica a impossibilidade de apelar-se por instrumento quando, ao dispor sobre a decisão que julga o mérito (a lide, a pretensão) da ação de liquidação de sentença, determina, corretamente, tratar-se de decisão (CPC 162 § 2°) embora possa ter conteúdo do CPC 267 ou 269 e, portanto, ser cabível contra ela o recurso de agravo de instrumento (CPC 475-H).” [15]

Vale salientar a importância das normas de ordem processual no regimento pátrio. O legislador constitucional veda que o Presidente da República edite Medidas Provisórias que versem sobre este assunto (processual civil e penal - art. 62, parágrafo 1º, I, “b”), onde, será que tal questão pode ser tratada (criação de um novo recurso) pela doutrina, senão pela jurisprudência? Alguns operadores do direito podem questionar fato semelhante e que há muito já existe, qual seja, decisão que exclui litisconsorte passivo, senão ainda, reconhece a inépcia da petição inicial da reconvenção, decisão esta, mesmo que com “cheiro” de sentença, pois, em relação ao litisconsorte, senão ao reconvinte, o processo termina por conta da decisão de caráter processual, contudo, esta é enfrentada por meio de recurso de agravo de instrumento e não apelação [16].

Exemplos são muitos: pretensão de cunho indenizatório onde o autor elenca dois pedidos advindos do mesmo ato (ilícito), i) indenização moral e ii) indenização material (lucros cessantes). Quando do saneamento do processo, o magistrado entende que o ato ilícito está devidamente provado, e da mesma forma, que o dano moral encontra-se “maduro” para julgamento, entendendo ser procedente este pedido, condenado o réu ao pagamento de certa quantia desde logo. Todavia, reconhece a necessidade de dilação probatória em relação aos lucros cessantes. O réu recorre da decisão que o condenou em danos morais (quer apelação, quer apelação por instrumento, quer agravo de instrumento, senão qualquer outro instrumento criado pela doutrina e aceito pelo Tribunal), onde a Corte dá provimento a este recurso entendendo inexistir ato ilícito, ou ainda, sua conduta foi exercida no exercício regular de seu direito, e por conta disso, não se caracteriza ato ilícito (decisão não unânime), momento em que o autor, agora sucumbente, apresenta embargos infringentes (improvidos). Após, apresenta recurso especial (na qual é negado seguimento), motivando, ao final, a interposição de agravo de instrumento denegatório de recurso especial. Ocorre que neste instante o juízo de primeira instância resolve por bem julgar procedente o pedido de lucros cessantes (advindo do mesmo fato). Pergunta-se: esta segunda sentença é válida? O acórdão ao qual ainda não se aderiu às características da coisa julgada, contudo, exeqüível (art. 542, parágrafo 2º. do CPC), que resolveu pela inexistência de ato ilícito, tem força de desconsiderar a nova decisão de primeiro grau? Teria o réu que novamente recorrer, ou bastaria trazer aos autos cópia de citado acórdão?

Do Princípio da fungibilidade no código de 1939:

De suma importância retroceder um pouco no tempo, e trazer a discussão questão que, de certo, deu origem a pilhas e pilhas de folhas de papel escritas por grandes juristas brasileiros: o sistema recursal do Código de 1939, que, diverso do atual, trazia a garantia da aplicação do princípio da fungibilidade, frente à inexistência (ao menos semelhante ao do atual CPC) da unirrecorribilidade. Neste sentido, para ilustrar o discorrido, vale transcrever parte de brilhante obra do Prof. Alfredo Buzaid “Do agravo de petição no sistema do código de processo civil” [17], esta que foi um marco no processo civil brasileiro, no que diz respeito a separação entre mérito e relação processual.

No Código de 1939 a extinção do processo poderia ser enfrentada de duas formas: 1) agravo de petição (advindo de sentença que extinguia o feito, contudo, sem a resolução do mérito – sentença terminativa); ii) apelação (originada em sentença que, por outro lado, resolvia definitivamente a Lide apresentada – sentença definitiva). Pois bem, grande foi a discussão doutrinaria naquele momento histórico em relação à casuística do cabimento do agravo de petição ou de outro recurso: “O Código de Processo Civil dispôs, no art. 846, que ‘salvo os casos expressos de agravo de instrumento, admitir-se-á agravo de petição, que se processará nos próprios autos, das decisões que impliquem a terminação do processo principal, sem lhe resolver o mérito’. Isto significa que da decisão terminativa do processo o recurso cabível é ordinariamente o agravo de petição, mas esta regra geral sofre exceção ‘nos casos expressos’ para os quais a lei declarou admissível o agravo de instrumento. É certo que essas exceções, previstas na lei, pertencem à esfera do agravo de instrumento e estão, portanto, fora do objeto desta monografia. Mas quando se procede à elaboração sistemática do agravo de petição, a doutrina tem interesse em enumerar as várias hipóteses em que da decisão terminativa cabe agravo de instrumento. CARVALHO SANTOS crê que da decisão que julga a exceção de incompetência , o agravo deveria ser de petição, isto é, que a decisão é terminativa sem resolver o mérito. Duvidamos, no entanto que essa hipótese seja uma das exceções, porque se a decisão, por um lado não resolve o mérito, por outro lado não implica a terminação do processo e sim a remoção do juiz incompetente. O reconhecimento da incompetência pelo próprio magistrado importa remessa dos autos aos juiz competente ( Cód. Proc. Civil art. 279, parágrafo único), a fim de que o processo não fique paralisado. Daí decorre, portanto, que a decisão que julga a incompetência não é terminativa do processo, mas sim interlocutória.” [18]

Muitos são os exemplos relatados pelo Prof. Buzaid, discutindo o cabimento de um recurso em detrimento de outro: “O segundo pressuposto é que a decisão terminativa seja proferida em processo principal. O emprego dessa expressão no art. 846 do Código deu margem a dúvidas e assim o seu sentido deve ser esclarecido. CARVALHO SANTOS e ZÓTICO BATISTA asseveram que ‘no art. 846, o Código usa a expressão ‘processo principal’ para indicar que o agravo de petição não tem lugar como recurso de decisões terminativas do processo acessório, sendo que, quanto aos processos preparatórios, ou incidentes, dos títulos XV e XXII do Livro V, caberá agravo de instrumento das decisões que os julgarem; e, quanto aos outros processos preparatórios, o recurso será também o de agravo de instrumento, em vista do no. III do art. 842’ O Prof. LIEBMAN dá, porém, uma interpretação diversa: ‘Especialmente não há entender a referência do art. 846 ao ‘processo principal’ como contraposto ao processo acessório e sim tão-somente como destinado a excluir o agravo de petição das decisões que põem termo a eventuais incidentes do processo; demonstra-o a explicação dada acima da razão de ser do agravo de petição: o recurso de decisões de incidentes não pode fazer subir os autos, pois que o processo continua na primeira instância.’ A razão está evidentemente com LIEBMAN. O Código usa da expressão processo principal, não para indicar o processo no qual se discute a lide principal, nem como contraposto de processo acessório, mas sim para significar a instância que a decisão terminativa encerra.” [19]

Pois bem, dos estudos do Prof. Buzaid (em conjunto com outros juristas), surgiu o atual Código de Processo Civil, este que trouxe (ou tentou trazer) a figura da unirrecorribilidade, ou seja, para cada decisão somente é cabível um único recurso, diferente do anterior regramento processual civil: “O Código de Processo Civil vigente, cujo anteprojeto devemos ao mestre de todos nós Alfredo Buzaid, revela, como preocupação basilar, a tendência simplificadora de atos, termos e formas, a fim de que se alcance o ideal de equilíbrio entre a Justiça e a certeza dos julgamentos. Outra não é a razão inspiradora do julgamento antecipado da Lei, do procedimento sumaríssimo e, inegavelmente, da reestruturação dos sistema recursal. Em relação ao Código de 1939, foram eliminados o recurso de revista e o agravo de petição, reestruturando-se a apelação e o agravo de instrumento, em face de uma nova conceituação dos atos do juiz. Ademais, a vigente ordem legal processual procurou substituir pelos recursos ordinários os sucedâneos anômalos da correição parcial e do mandado de segurança contra ato judicial.” [20]

Em resumo, historicamente, tanto a doutrina como a jurisprudência [21] reconhecem vigente no sistema processual brasileiro o princípio da unicidade recursal, ou ainda, a unirrecorribilidade, onde, de cada decisão cabe um único tipo de recurso, situação esta normatizada no Código de Processo Civil de 1973, que, por conta disso, extraiu do texto legislativo a fungibilidade, mesmo esta sendo reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência atualmente. [22] Contudo, outra pergunta deve ser feita: será que não estaremos retrocedendo, sem prejuízo, ainda, de ofender princípio basilar processual (taxatividade e unicidade recursal) ao aceitar que novo recurso seja criado, quer pela doutrina, senão pela jurisprudência?

No entanto, cumpre ressaltar que o CPC idealizado por Buzaid trazia um sistema dicotômico, com atividades jurisdicionais bem definidas, divididas em processo de conhecimento, processo de execução (judicial e extrajudicial), processo cautelar e procedimentos especiais. A partir de 1994, com o advento da tutela antecipada, o CPC foi sofrendo alterações marcantes em sua estrutura, chegando ao que hoje a doutrina e a jurisprudência denominam de sistema sincrético. Nele desapareceu a necessidade de dois processos, um de conhecimento e outro de execução. Temos agora um único processo com duas fases: conhecer e executar (cumprir o comando previsto na sentença).

Abrem-se parênteses para externar uma crítica à Lei 11.232/05. Tomemos o seguinte exemplo: apresentados os embargos de terceiro, o requerido/embargado é citado por meio de seu Advogado, comunicação esta feita por meio da imprensa oficial. Semelhante exemplo sempre ocorreu com os embargos à execução (mesmo antes das alterações), onde a citação do exeqüente/embargado se dava na pessoa de seu Advogado. Ora, não seria mais eficiente, ao invés de promover alteração de grande monta, mantendo, quer o conceito de sentença, senão ainda, o processo executivo de título judicial, contudo, dizendo que a comunicação do início da execução se daria por meio de intimação no Diário Oficial ao Advogado do Executado? Se assim fosse, toda a celeuma acima relatada não ocorreria.

Fechados os parênteses, em que pese esse novo direcionamento do processo civil, em razão das alterações legislativas que visaram adequar o sistema processual à realidade brasileira, os princípios basilares do processo continuam sendo os mesmos que inspiraram Buzaid em 1.973.

“Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, nesse sentido, são Assim, os alicerces, os fundamentos da ciência” [23]. As normas-disposições, portanto, devem ser fundadas nos princípios que orientam determinado sistema, sob pena de incorrer em subversão de seus valores fundamentais, ou seja, de se insurgir contra o próprio sistema. Portanto, a criação de novas modalidades de recurso, seja pela jurisprudência ou pela doutrina, ofende frontalmente os princípios que informam o ordenamento jurídico pátrio, pois apenas o legislador federal poderá criar recurso e, ressalte-se, pautado nos princípios que informam o sistema processual, sem perder de vista a celeridade e a eficiência da prestação jurisdicional.

Assim, da atual panorâmica do processo civil surgem inúmeros questionamentos, que serão respondidos, a nosso ver, com o decorrer do tempo e, ao certo, sedimentada pelos Superiores Tribunais. Contudo, muitos prejuízos serão proporcionados aos jurisdicionados, vez que, até que tenhamos uma pacificação sobre esses temas, muitos recursos poderão não ser conhecidos, visto ser entendimento pessoal do julgador (juiz de primeira instância e tribunais), incumbido de analisar os pressupostos de admissibilidade recursal. Tome-se como exemplo uma apelação por instrumento. Para o julgador tal figura inexiste ou existe. Para que a questão seja levada à Instância Especial, é de conhecimento geral que tal fato pode ser encarado como o “13º. Trabalho de Hércules”, culminando assim, na violação do princípio processual da segurança jurídica, que não pode se sobrepor ao da celeridade. Da mesma forma, a valorização deste, não pode desprestigiar o primeiro.

Filiamo-nos à corrente que entende ser impossível tanto a utilização da sentença parcial, senão ainda, a criação da “apelação por instrumento”, ou “retida” com base na nova redação do parágrafo 1º do art. 162 do CPC. Com efeito, o artigo 496 do CPC, que traz o rol dos recursos possíveis, ainda não teve sua redação alterada e, vale lembrar trata-se de matéria reservada à União, nos termos do art. 22, inciso I da Constituição Federal.

Os desdobramentos advindos das mencionadas alterações legislativas e do “novo” conceito de sentença desafiam os operadores do direito a harmonizar o sistema processual vigente desde os idos de 1973 às necessidades da atual sociedade brasileira, adaptando-o à realidade de hoje, sem, contudo, ofender os princípios basilares do sistema processual, principalmente em âmbito recursal.

A discussão é recente e incita ao questionamento aprofundado e ao estudo constante. Enquanto discutidas reformas legislativas não sejam pacificadas pela jurisprudência, o norte a ser seguido é o próprio CPC, através de uma interpretação sistemática e integral, estruturada nos princípios fundamentais do sistema processual civil, sem tecnicismos, mas buscando, sobretudo, a efetividade da prestação jurisdicional.

Referências

[1] “A sentença volta a ser conceituada pelo conteúdo, e não pela aptidão de encerrar o processo em primeiro grau.” – Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo Curso de Direito Processual Civil, volume 2, 4ª. edição, editora Saraiva, pág. 2.

[2] Texto disponível em - http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/00nova_definicao_SP.php - no dia 03.12.2008, às 18 horas e 59 minutos.

[3] Op cit pág. 2.

[4] Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 2º. Volume, tomo I, editora saraiva, 2007, página 325.

[5] Volume III, 5ª. edição, Editora Malheiros, 2005, página 652 e 653

[6] Manual de Direito Processual Civil, volume III, 2ª. edição, 1998, editora Millennium, pág. 48.

[7] “Denominação legal” - http://www.hkocher.info/minha_pagina/dicionario/n10.htm

[8] “A técnica de elaboração da sentença civil” – 2ª. edição, 1997, editora Saraiva, pág. 12

[9] Cássio Scarpinella Bueno, op cit. Página 357: “A teoria dos chamados capítulos da sentença tem o condão de viabilizar uma melhor compreensão da sentença e de todos os julgamentos que nela deverão ser feitos pelo juiz. Correspondem, na concepção daquele que introduziu nas letras jurídicas nacionais,’ às partes em que ideologicamente se decompõe o decisório de uma sentença ou acórdão, cada uma delas contendo o julgamento de uma prestação distinta’ (Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. 3, p. 198)”

[10] Op. Cit. Pág. 2.

[11] “O distanciamento do pronunciamento judicial do pedido formulado pela parte na inicial, como conseqüente infração aos arts. 128 e 460 do CPC, caracteriza-se como julgamento: (...) citra petita (conferir-se à parte menos do que foi por ela pleiteado, como omissão no enfrentamento de pretensões ou de matérias invocadas), podendo gerar, como conseqüência, o reconhecimento da nulidade da sentença judicial, quando for o caso.” Misael Montenegro Filho – “Curso de Direito Processual Civil” – volume 1 – 4ª. edição – editora Atlas, 2008 – pág. 546.

[12] Grupo de estudos realizado nas dependências da Faculdade de Direito de Itu nos anos de 2003/2005.

[13] “A ausência de juntada de peças essenciais, não incluídas dentre aquelas constantes do artigo 525, I, do CPC, importa em inadmissão do agravo de instrumento, porquanto o agravante deve velar pela instrução do processo com todas as peças necessárias para a compreensão e solução da controvérsia. Precedentes. – STJ - AgRg no Ag 1051164 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO2008/0110361-5 - T3 - TERCEIRA TURMA – Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI - DJe 03/11/2008.”

[14] Questão muito discutida com o Procurador do Estado de São Paulo, Dr. Levi de Mello, em curso realizado junto a Escola Superior de Advocacia – núcleo Sorocaba – novembro de 2008, abordando o tema “Recursos no CPC”.

[15] Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10a ed, RT, p 851/852

[16] “RECONVENÇÃO. Indeferimento. Recurso. Agravo. Cabe agravo da decisão que indefere liminarmente a reconvenção. Precedentes. – STJ - REsp 443175 / SP RECURSO ESPECIAL 2002/0073761-0 - T4 - QUARTA TURMA – Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR - DJ 16/12/2002 p. 345.”

[17] 2ª. edição, ed. Saraiva, 1956.

[18] Prof. Alfredo Buzaid, Do Agravo de Petição no Sistema do Código de Processo Civil, 2ª. edição, editora saraiva, 1956, páginas 130 e 131.

[19] Alfredo Buzaid, op. cit, pág. 139.

[20] Vicente Grecco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 2º. Volume 19ª. edição, editora saraiva, 2008, páginas 296 e 296.

[21] “AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRINCÍPIO DA UNICIDADE RECURSAL.

Tendo o sistema processual vigente previsão de apenas um recurso para atacar cada decisão, fere o princípio da unirrecorribilidade a utilização de duas vias processuais para a impugnação de um mesmo ato judicial.

Agravo não conhecido.” (AGA 461235/RS, Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ de 22/09/2003).”

[22] “O Código não consagra expressamente o princípio da fungibilidade dos recursos, como fazia o Código de 1939. À vista da omissão da lei, houve quem interpretasse que desaparecera o princípio no sistema vigente. Todavia, acabou vencedor o entendimento de que princípio da instrumentalidade das formas explica e fundamenta, em caráter geral, o problema específico da fungibilidade dos recursos. Se o ato alcançar sua finalidade, não se deve decretar-lhe a nulidade. Assim, se um recurso foi interposto por outro, poderá ser aceito, mas desde que não tenha havido erro grosseiro ou má-fé, condições também existentes no sistema do Código anterior e que impediam a aplicação do princípio da fungibilidade. É erro grosseiro a interposição de um recurso por outro contra expressa disposição legal (ex.: interpor agravo de instrumento quando o juiz indefere a inicial, tendo em vista que o art. 296 diz expressamente que cabe apelação) ou quando a situação nas apresenta dúvida de nenhuma espécie. Há má-fé quando se interpõe um recurso de maior prazo e o recurso cabível é de menor prazo,l e, portanto, se conhecido, haveria benefício adicional para o recorrente.” – Vicente Grecco Filho, op. cit. Pág. 304.

“Por outro lado, nos termos do art. 258, caput, do RISTJ, "a parte que se considerar agravada por decisão do Presidente da Corte Especial, de Seção, de Turma ou de relator, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a". Desse modo, o agravo regimental é cabível contra decisão monocrática, caracterizando erro inescusável que afasta a aplicação do princípio da fungibilidade recursal apresentá-lo contra acórdão proferido por órgão colegiado deste Tribunal.

3. Agravo regimental não-conhecido (AgRg no Ag 698.503/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 1.2.2006).”

[23] JOSÉ CRETELLA JUNIOR, Filosofia do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 1999, pag. 35.
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