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Efeito devolutivo da apelação

Divergências acerca da extensão e profundidade do efeito devolutivo do recurso de apelação ao juízo ad quem.

Processo Civil | 20/fev/2006

INTRODUÇÃO

Há muita divergência jurisprudencial acerca do efeito devolutivo do recurso de apelação. Dessa forma, pretendemos analisar as decisões abaixo transcritas e expor considerações a respeito dos julgados, procurando enfrentar os temas mais controvertidos, confrontando as diversas posições para, então, buscar aquela que se revela mais eficaz ao anseio da lei.

DAS DIVERGÊNCIAS

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão nos seguintes termos:

“Afastada a prescrição declarada pelo juízo de primeiro grau, não pode o tribunal, entendendo não prescrita a ação, adentrar no exame dos demais aspectos da causa não apreciados e decididos por aquele juízo. Se assim fez, excedeu os limites da devolução, negando vigência aos arts. 475 e 515 do CPC”(RSTJ 26/532).

No julgamento do REsp 6.163-0 a 1ª Turma do STJ decidiu no mesmo sentido:

“Afastando o Tribunal a prescrição, que justificou a extinção do processo, em homenagem ao princípio do duplo grau de jurisdição, não se deve antecipar o julgamento da ação, pelo objetivo limite do recurso restrito àquele único fundamento”.

Opondo-se as decisões acima, a 3ª Turma do STJ, em julgamento do REsp 2.306-SP, prolatou a seguinte decisão:

“Acolhida em primeiro grau a alegação de prescrição, a decisão é de mérito. Superado o óbice, em segundo, devem os juízes do recurso prosseguir no exame da causa. Apenas quando terminativa a sentença reformada deverão os autos tornar para a apreciação da lide pelo órgão monocrático”.

O dissenso demonstra a acirrada discussão entre os mais renomados doutrinadores. De um lado encontram-se aqueles cujo discurso consiste em conferir ao tribunal a possibilidade de, uma vez afastada a prescrição acolhida pela primeira instância, adentrar no exame das questões, dos fundamentos, não analisadas pelo tribunal a quo e, desde que possua condições, apreciar o mérito. Ausentes tais condições deverá baixar os autos para que a primeira instância profira outra sentença. Em contraposição temos aqueles que defendem a impossibilidade de o tribunal, afastada a prescrição, enfrentar os demais aspectos da causa, pautando-se na garantia do duplo grau de jurisdição e do tantum devolutum quantum appellatum (devolvido tanto quanto apelado).

Nelson Luiz Pinto pondera: “De acordo com nossa posição, Barbosa Moreira, Alexandre de Paula, Arruda Alvim (citado por Barbosa Moreira), Sálvio de Figueiredo Teixeira (citado por Barbosa Moreira) e Nelson Nery Jr. sustentam que compete ao tribunal proferir decisão de procedência ou improcedência de questões não examinadas; por exemplo, se o órgão a quo reconhece a prescrição mas o tribunal, ao analisar a apelação, a nega, poderá, então, analisar também os outros aspectos da lide que o juízo a quo não analisou; contudo, se o tribunal não tem elementos para apreciar todo o mérito (no caso, por exemplo, de não ter sido feita a instrução probatória), poderá determinar o prosseguimento do processo no primeiro grau, para que outra sentença seja proferida (...) Para Vicente Greco Filho, Theotonio Negrão e Frederico Marques, se o tribunal não reconhecer a prescrição declarada pelo juízo a quo, não poderá analisar os demais aspectos da causa não apreciados e decididos, caso contrário violaria os princípios do duplo grau de jurisdição e do tantum devolutum quantum appellatum. Ademais, complementando, deve-se ponderar que nem sempre a prova está completa, nem a causa madura para a apreciação de todas as questões de mérito, especialmente se a prescrição tiver sido acolhida em julgamento antecipado da lide. O tribunal deve, portanto, para estes autores, anular a sentença e remete-la ao primeiro grau, para que nova decisão seja proferida”.

A apelação é o recurso cabível contra as sentenças, sejam elas terminativas (que extinguem o processo sem o exame do mérito) ou definitivas (que põem fim ao processo com exame do mérito).

Humberto Theodoro Jr. define a apelação como “o recurso que se interpõe das sentenças dos juízes de primeiro grau de jurisdição para levar a causa ao reexame dos tribunais de segundo grau, visando obter uma reforma total ou parcial da decisão impugnada, ou mesmo sua invalidação”.

Esse recurso possui os efeitos devolutivo e suspensivo. O efeito devolutivo da apelação é comum a todos os recursos. Dentre eles, é na apelação que vislumbramos o maior âmbito de devolutividade. Este efeito permite que seja devolvido ao tribunal ad quem o conhecimento de toda matéria impugnada, formulando-se pedido para que ela seja reexaminada.

Por força do art. 467, do CPC, a interposição da apelação, como conseqüência do efeito devolutivo, adia a formação da coisa julgada, seja ela formal (sentença processual) e material (sentença de mérito).

Pelo Princípio da Voluntariedade o recorrente poderá impugnar toda decisão ou apenas parte dela (art. 505, CPC). Sendo recurso de fundamentação livre, cabe ao recorrente dimensionar o âmbito de sua apelação.

Para que não ocorra ofensa aos princípios da voluntariedade e da proibição da reformatio in pejus et in melius, apenas a matéria impugnada poderá ser objeto de revisão pelo tribunal.

Para Nelson Nery Júnior: “Recurso ordinário por excelência, a apelação tem o maior âmbito de devolutividade dentre os recursos processuais civis. A apelação presta-se tanto à correção dos errores in judicando quanto aos errores in procedendo, com a finalidade de reformar (função rescisória) ou anular (função rescindente) a sentença, respectivamente. O apelo pode ser utilizado tanto para a correção de injustiças como para a revisão e reexame das provas. A limitação do mérito do recurso, fixada pelo efeito devolutivo, tem como consequências: a) a limitação do conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria efetivamente impugnada (tantun devolutum quantum appellatum); b) proibiçào da reforma para pior; c) proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar a causa de pedir ou o pedido)”.

O ordenamento jurídico processual preconiza que, em regra, o juiz deve ser provocado pela parte ou interessado para que possa agir (art. 2º, CPC), devendo julgar nos limites estabelecido pelo autor em sua inicial (art. 128, CPC).

No âmbito dos recursos tais fundamentos prevalecem, visto que a devolução se dá nos limites da matéria impugnada. Esta devolutividade, na lição de Nelson Nery Júnior é a manifestação direta do princípio dispositivo. O tribunal ad quem poderá julgar tão-só a matéria que o recorrente efetivamente impugnou e sobre a qual lança pedido de nova decisão. Os limites e o âmbito de devolutividade da apelação são fixados pelo apelante em suas razões de recurso e no pedido de nova decisão – é ele quem delimita o mérito do seu recurso.

Nesse sentido, Nelson Nery Júnior:“O objeto da devolutividade constitui o mérito do recurso, ou seja, a matéria sobre a qual deve o órgão ad quem pronunciar-se, provendo-o ou improvendo-o (...) A possibilidade de o tribunal conhecer das questões discutidas e debatidas no processo, ainda que a sentença não as tenha apreciado por inteiro (CPC 515 § 1º), e também de todos os fundamentos da ação ou defesa (CPC 515 § 2º) configura, de qualquer forma, exceção ao princípio aqui analisado, porque caracteriza uma espécie de benefício comum. Esse caráter bilateral do efeito devolutivo, entretanto, não autoriza o julgamento com reforma para pior relativamente ao recorrente, mas, ao contrário, encontra na reformatio in peius o verdadeiro limite para a incidência do efeito devolutivo.”

Em outras palavras, é o efeito devolutivo quem impede a reforma para pior. Tendo em vista que em obediência ao efeito devolutivo o tribunal só poderá apreciar o recurso nos limites em que ele foi interposto e como a parte só poderá recorrer para ver sua situação melhorada, não poderá o órgão ad quem incidir em reformatio in peius

Nelson Nery Júnior cita, também, o efeito translativo da apelação, segundo o qual é possível que o tribunal julgue fora do que consta nas razões e contra-razões. É por força do efeito translativo (art. 515) que está o tribunal autorizado a examinar as questões de ordem pública ainda que não analisadas pelo primeiro grau ou não impugnadas por agravo.

O efeito devolutivo pode ser analisado sob dois aspectos: a) quanto a extensão refere-se aos pedidos e devolve ao tribunal apenas o conhecimento daquilo que seja objeto do recurso; b) quanto a profundidade, possibilita ao tribunal o reexame de todos os fundamentos que a parte utilizou para embasar seu pedido, inclusive daqueles não apreciados na sentença.

A extensão do efeito devolutivo da apelação é tratada no caput do art. 515, do Código de Processo Civil: “A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada”.

Quanto a extensão, o efeito devolutivo da apelação abrange tão somente a matéria impugnada, em atenção ao princípio tantum devolutum quantum appellatum. No dispositivo da sentença, o juiz decide se acolhe ou não a pretensão do autor, podendo acolhê-la ou rejeitá-la no todo ou em parte. Contra essa decisão cabe o recurso de apelação, que, em regra, será recebido no duplo efeito: devolutivo e suspensivo. Cabe ao recorrente em suas razões de recurso especificar contra qual parte da sentença lança pedido de nova decisão. Insurgindo-se apenas contra uma parte da sentença, o limite da extensão da devolutividade estará restrito a matéria efetivamente impugnada, cabendo ao tribunal, no julgamento da apelação, observar os limites fixados pelo apelante.

José Carlos Barbosa Moreira, em sua obra Comentários ao Código de Processo Civil, dispõe: “delimitar a extensão do efeito devolutivo é precisar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem; medir-lhe a profundidade é determinar com que material há de trabalhar o órgão ad quem para julgar” (grifo nosso).

Os §§ 1º e 2º do art. 515 tratam da profundidade do efeito devolutivo da apelação:“§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. § 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.”

Quanto a profundidade o que importa são os fundamentos utilizados para embasar a pretensão do autor ou a defesa do réu.. Esse dispositivo, portanto, trata dos fundamentos, uma vez que todos os pedidos devem, necessariamente, ser apreciados na sentença, sob pena dela ser declarada citra petita (aquém do pedido). O mesmo não ocorre em relação aos fundamentos, pois quanto a estes basta que a sentença aprecie aqueles que o magistrado entenda necessários para acolher ou não a pretensão.

Barbosa Moreira preceitua que: “No que concerne a profundidade (art. 515, §§ 1º e 2º), o efeito devolutivo da apelação compreende todas as questões relacionadas com os fundamentos do pedido e da defesa: a) que tenham sido efetivamente resolvidas, na motivação da sentença, pelo órgão a quo; b) a cujo respeito o juiz não se manifestou, conquanto fossem examináveis de ofício: assim, por exemplo, a da nulidade absoluta do ato jurídico de que se teria originado o suposto direito do autor, e em geral as quaestiones iuris; c) que, não sendo examináveis de ofício, deixaram de ser apreciadas a despeito de haverem sido suscitadas e discutidas pelas partes.”

Nelson Luiz Pinto, em sua obra Manual dos Recursos Cíveis traz a divergência firmada entre Barbosa Moreira e Nelson Nery Júnior em torno da matéria. Este, como já mencionado, vislumbra, também, o efeito translativo da apelação, onde o sistema autoriza o tribunal a julgar fora do que consta nas razões e contra-razões. Explica que não se trata de julgamento ultra, extra ou infra petita, pois a própria norma o autoriza (arts. 515, §§ 1º e 2º, e 516 do CPC). Na lição deste mestre, é o efeito translativo quem autoriza o exame de questões de ordem pública mesmo que não decididas no juízo a quo ou não impugnadas por agravo de instrumento ou retido. Desse modo, conclui-se que as questões não decididas podem ser objeto de devolução, não por força do art. 516, do CPC e sim por incidência do art. 515 do mesmo estatuto. Em contrapartida, Barbosa Moreira sustenta que o art. 516, do CPC abrange as questões não decididas onde se operou a preclusão - esta foi a posição adotada pela Lei nº 8.950/94 ao alterar o art. 516, § 1º, do CPC. Por seu turno, Nelson Nery Jr. contra-argumenta, dizendo que a alteração do art. 516, § 1º, do CPC pela Lei nº 8.950/94 é inócua e pleonástica, porque as questões não decididas já estão devolvidas ao tribunal por força do art. 515, do CPC. Seguindo este mesmo entendimento, Gilson Delgado Miranda assevera: “Comparadas as duas regras, a anterior e a atual, dúvidas acabam surgindo, especialmente diante da falta de clareza do regramento. Ao que tudo indica, porém, nada mudou. Primeiro, porque a amplitude do disposto no art. 515 e §§, como visto, especialmente depois da introdução do § 3º, vale dizer, torna desnecessária a regra do art. 516. Segundo, porque, de forma mais limitada, a regra está tratando apenas das questões ainda não decididas, mas insuscetíveis de preclusão (se já existe preclusão, não pode o tribunal, em tese, reapreciar a matéria). Vale consignar: É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão. (CPC, art. 473).” O § 2º do art. 515 trata dos fundamentos do pedido e da defesa, possibilitando ao tribunal a análise daqueles fundamentos que não foram objeto de apreciação pelo juízo a quo. Se o pedido do autor for embasado em dois ou mais fundamentos, ou, ainda, a defesa do réu se pautar em diversos fundamentos, e tendo o juiz acolhido ou examinado apenas um deles para então proferir sua decisão, a apelação insurgida contra esta sentença possibilitará ao tribunal o exame daqueles fundamentos que não foram apreciados. Não se trata de pluralidade de pedidos – pois nesse caso todos devem ser apreciados, sob pena de omissão.

CONCLUSÃO

Com o advento do Código de Processo Civil de 1973, acompanhando a melhor doutrina já existente, tornou-se ponto pacífico que a decisão sobre prescrição e decadência importa julgamento de mérito. E, portanto, uma vez acolhida a alegação de prescrição o mérito estará julgado.

O sistema recursal permite que na apelação ocorra a plenitude do efeito devolutivo. Pois, como já visto, trata-se de recurso de fundamentação livre cuja limitação cabe ao recorrente estabelecer. Quando o ordenamento jurídico faculta ao apelante impugnar total ou parcialmente a decisão proferida pelo juízo monocrático, nada mais fez do que dizer que a devolução ao órgão ad quem se dará nos limites da matéria impugnada.

A impugnação será parcial quando o recorrente insurgir-se contra apenas determinada parte do dispositivo. Tendo o apelante se conformado com parte da sentença que lhe seja desfavorável, impugnando tão-só a outra parte, deverá o Tribunal apreciar a matéria que foi submetida a novo julgamento. Contra esta parte da sentença que não foi impugnada ocorre a preclusão, formando-se, assim, a coisa julgada. Cumpre salientar que a restrição se dá quanto a extensão (art. 515, caput, CPC) da matéria a ser decidida no recurso, ocorrendo a preclusão contra parte da sentença que não foi submetida a novo julgamento.

Quanto a profundidade (art. 515, §§ 1º e 2º, CPCP) não se discute mais a possibilidade de o Tribunal reexaminar os pedidos formulados, mas os fundamentos em que eles se firmam, ou seja, devolve-se ao órgão ad quem todas as questões relacionadas com os fundamentos do pedido e da defesa. Trata-se de profundidade e não de extensão toda matéria suscetível de exame pelo Tribunal para decidir sobre aquela que foi efetivamente impugnada.

É do estudo do referido § 2º do art. 515 que concluímos que o duplo grau não significa que todas as questões devam ser examinadas pela sentença para que o Tribunal possa conhecê-las. O exemplo revela-se na hipótese em que o autor formula pedido de anulação do negócio jurídico com dois fundamentos, quais sejam ocorrência de erro e de coação. O juiz poderá sentenciar pela procedência do pedido apenas com fundamento no erro (que basta para o acolhimento da pretensão), sem que seja necessário determinar a produção de provas em relação a coação. Havendo apelação do réu, pois não há interesse recursal do autor, poderá o Tribunal ao afastar o erro apreciar a questão da coação, que não fora apreciada em primeira instância, uma vez que o juízo monocrático entendeu existir prova suficiente da ocorrência de erro. Se o Tribunal tiver elementos suficientes para apreciar todo o mérito, poderá proferir nova decisão. Contudo, se ausentes esses elementos, ou seja, se, por exemplo, houver necessidade de instrução probatória o Tribunal determinará o prosseguimento do processo no primeiro grau para que sejam produzidas as provas necessárias e seja proferida nova sentença. É, também, da análise do referido parágrafo que vislumbramos que não há ofensa ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum,uma vez demonstrada, no âmbito da devolutividade, a evidente diferença entre os aspectos extensão (art. 515, caput) e profundidade (§§ 1º e 2º do mesmo art.).

Cumpre salientar que o art. 463 do CPC dispõe que, quando o juiz profere decisão de mérito ele cumpre e acaba o ofício jurisdicional e, somente em caráter excepcional, previstos no dispositivo em comento, poderá o magistrado alterar sua decisão. Dessa forma, quando o juiz examina o mérito, não mais se pronunciará sobre a causa, salvo se anulada a sentença por algum vício processual. Por outro lado, quando tratar-se de reforma de sentença terminativa, os autos devem retornar ao juízo a quo para que seja decidido o mérito.

Desse modo, sendo acatada a alegação de prescrição pelo juízo monocrático, este proferiu decisão de mérito, cumprindo seu ofício jurisdicional e permitindo que o tribunal examine as demais questões que não foram apreciadas em primeira instância.

Cumpre, ainda, observar que a Lei nº 10.352/01 trouxe evidente avanço no sistema recursal brasileiro, especialmente no art. 515, com a introdução do § 3º. A inovação permite que o Tribunal julgue desde logo a lide nas hipóteses de extinção do processo sem exame do mérito em primeira instância, quando a causa versar sobre questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.

Pode-se concluir que quem pode o mais pode o menos: se a legislação processual civil sofreu significativas mudanças com o intuito de trazer maior celeridade no ordenamento jurídico, permitindo que em casos especiais seja a lide julgada imediatamente pelo Tribunal, ainda sem ter havido exame do mérito pelo juízo a quo, com maior razão é possível que o Tribunal, ao afastar a prescrição, examine os demais fundamentos e aprecie o mérito da demanda quando possuir condições para proferir tal decisão.

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