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Breve análise sobre imunidade, isenção e alíquota 0%

Diferencio a imunidade, a não-incidência, a isenção e a alíquota 0%, demonstrando que atuam em momentos e campos distintos, bem como demonstro que o Poder Público não pode interferir de forma aleatória no mercado infringindo o princípio da isonomia e da livre concorrência.

Direito Tributário | 19/mai/2010

De forma simples e de limitada extensão espacial, passo a diferenciar a imunidade da isenção e da alíquota 0%.

A imunidade, além de ser um princípio constitucional insculpido no artigo 150, VI, é a norma constitucional que reduz o comando positivo ao poder de atuação dos entes tributantes; é ela que demarca a competência constitucional para tributar.

Em outras palavras, dentro do sistema tributário nacional, é imune tudo aquilo que não pertencer ao universo dos tributos. Logo, só poderá haver incidência tributária dentro do sistema tributário, de sorte que, do lado de fora deste conjunto, onde pairam as imunidades, não pode haver qualquer tipo de tributação, vez que a análise em direito tributário se esgota assim que se observa a imunidade.

Consequentemente, onde não há imunidade abrem-se duas possibilidades: incidência e não incidência.

Por sua vez, dentro do campo de competência tributária, existe a escolha entre criar ou não tributos, sendo que, quando a pessoa política capacitada à instituição do tributo opta por não criá-lo, estaremos diante da hipótese da não-incidência tributária, ou seja, há a inocorrência do fato gerador. Em contrapartida, havendo a criação do tributo, abre-se a faculdade de isentar ou não determinadas pessoas, coisas ou situações.

Logo, pode-se concluir que a isenção se encontra dentro do sistema tributário e não fora, como as imunidades. Nela, há a incidência da norma que cria o tributo, contudo, em sentido oposto, é feita uma norma que cria um manto sobre o contribuinte, não deixando assim que os efeitos do tributo o atinjam.

Vale ressaltar que a isenção só pode ser concedida através de lei, no entanto, esta concessão não afeta a incidência da norma. Além disso, embora o crédito tributário seja excluído, o cumprimento das obrigações acessórias não é afastado.

Não podemos deixar de registrar, no entanto, que esse posicionamento da isenção como dispensa do pagamento de tributos, sofre muitas criticas, em virtude da grande controvérsia sobre o tema.

Roque Carrazza aponta em sua obra os ilustres juristas que abordam o tema, mas corroborando com o nosso posicionamento, vale trazer à baila a definição de isenção do saudoso jurista Rubens Gomes de Souza que a define como o favor fiscal concedido por lei, que consiste em dispensar o pagamento de um tributo devido1.

Por sua vez, a alíquota 0%, embora haja entendimentos que afirmem ser ela uma hipótese de isenção, na nossa ótica tal posicionamento não é o mais adequado.

Como podemos observar, para a criação da isenção são necessárias duas normas, uma que cria o tributo e outra que o “cancela”. Por outro lado, para determinar a alíquota 0% é necessária apenas uma norma, pois a mesma norma que cria o tributo estabelece que a alíquota seja de 0%.

Daí a afirmação de Ives Gandra Martins de que Quanto à alíquota zero, surgem obrigações e crédito, que, ex vi do art. 139 da CF têm a mesma natureza, mas reduzidos à sua expressão nenhuma.2

Reforçando esse posicionamento, o STF já se pronunciou3: Os insumos adquiridos com alíquota zero não fazem jus ao crédito porque essa alíquota traduz incidência do tributo que, entretanto, por ter o legislador eleito zero como alíquota resulta em inexistência de conteúdo econômico/valorativo a beneficiar a pretensão deduzida pela Autora. Idêntico raciocínio é aplicável quanto à aquisição de insumos não tributados.

Desse modo, o STF deixa claro que o zero é número, e, assim sendo, trabalhar com alíquota é estabelecer o montante da carga tributária. Logo, não podemos considerá-la como isenção.

Ademais, a alíquota 0%, diferentemente da isenção, que impede o recolhimento do tributo de determinados indivíduos em decorrência de uma norma infraconstitucional, abarca a todos, não havendo escolha de pessoas específicas. A sua criação deriva de uma política econômica governamental.

Outro ponto de relevo a ser analisado quando lidamos com o tema abordado, é a concessão destes institutos diante do princípio da isonomia e da concorrência, isso porque, com a desoneração de alguns ou o tratamento preferencial, há posteriormente sobrecarga fiscal a outros.

Ao navegarmos pela Constituição, depararemos com diversos artigos que proíbem esse tratamento desigual, como os artigos 150, II, 151, 152, 173, §2º todos da CF.

Sucede que essas proibições atingem qualquer concessão, seja ela através de imunidade, isenção ou alíquota 0%,

De acordo com Fritz Neumark (cit. in Ferraz): O princípio de evitar as conseqüências involuntárias que os impostos ocasionam na concorrência requer que a política fiscal, no relativo à transferência coativa por ela originada dos recursos econômicos, ou da subtração à capacidade aquisitiva que representa, se abstenha de toda intervenção que prejudique o mecanismo competitivo do mercado, a menos que a intervenção seja indispensável para corrigir resultados da concorrência perfeita, as que por razões de ordem superior se considerem necessárias, ou para suprimir ou atenuar determinadas imperfeições da concorrência4.

Um exemplo de como o tratamento desigual pode ser prejudicial ao mercado, é a diminuição da produção local de equipamentos elétricos e eletrônicos. Atualmente, os empresários obtêm um maior retorno financeiro importando esses produtos de um país estrangeiro, do que fabricá-lo no Brasil.5

Consequentemente, é obrigação do Estado acautelar a disfunção do poder econômico, por intermédio de um ordenamento jurídico harmônico, visto de forma global e não compartimentado, para que se impeçam as deformações da capacidade competitiva dos agentes.

Salienta o nobre professor Ricardo Lobo Torres: insista-se em que apenas a discriminação infundada ou desarrazoada é odiosa, tendo em vista que o direito tributário, sendo essencialmente discriminatório, deve sempre introduzir distinções entre contribuintes, com base na capacidade econômica de cada qual.6

Por oportuno, é de se concluir que a imunidade, a não-incidência, a isenção e a alíquota 0% atuação em momentos e campos distintos. Assim, é elemento principal do direito brasileiro que o Poder Público não interfira de forma aleatória no mercado infringindo o princípio da isonomia e da livre concorrência, exceto sem for com a pretensão de prevenir desequilíbrio econômico ou para promover, caso necessário, o desenvolvimento econômico, ambos regidos por critérios de justiça ou de utilidade pública.

Bibliografia

BALEEIRO, Aliomar. Limitação Constitucional ao Poder de Tributar. 7ª ed. rev. e compl. Rio de Janeiro; Forense,1998.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário, repercussão geral configurada. Relator: Min. Marco Aurélio, 08 de outubro de 2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Brasília. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussaoGeral/decisao.asp?decisao=2960281.>. Acessado em: 01 mai. 2010.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito Tributário. 12ªed.ver.amp.São Paulo: Saraiva, 1999,p.128.

CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito Constitucional tributário. 22 ed. rev. atua. amp. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.37.

FERRAZ, Roberto. Intervenção do estado na economia por meio da tributação – a proteção da empresa e a livre concorrência: Revista de Direito Tributário, n. 99, 2006, p. 78.

MARTINS, Ives Gandra. Sistema tributário na Constituição de 1988.São Paulo: Saraiva, 2007.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 8ªed.São Paulo: Renovar, 2001.

1 CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito Constitucional tributário. 22 ed. rev. atua. amp. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 807

2 MARTINS, Ives Gandra. Sistema tributário na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 2007, pag. 294.

3 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário, repercussão configurada.

Relator: Min. Marco Aurélio, 08 de outubro de 2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Brasília. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussaoGeral/decisao.asp?decisao=2960281.>. Acessado em: 01 mai. 2010.

4 FERRAZ, Roberto. Intervenção do estado na economia por meio da tributação – a proteção da empresa e a livre concorrência: Revista de Direito Tributário, n. 99, 2006, p. 78.

5 Um quinto dos eletrônicos vem do exterior. Cruzeiro do Sul, Sorocaba, 03 mai. 2010. Disponível em: < http://www.cruzeirodosul.inf.br/materia.phl?editoria=88&id=290407>. Acesso em: 10 mai. 2010.

6 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 8ªed.São Paulo: Renovar, 2001, pag. 72.
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