A ADPF 54 e o cenário ativista do Supremo Tribunal Federal

Introdução

O objeto deste estudo foi à análise da ADPF n. 54 e a forma como os Ministros do Supremo Tribunal Federal procederam diante da análise da questão e se a atuação da Suprema Corte está em conformidade com o atual cenário Ativista que o Ministro Eros Graus declarou nas instalações da UNESA.

O trabalho analisará três momentos: o primeiro deles será a inicial e quais os motivos fundamentais para a propositura da ação, quais os preceitos fundamentais atingidos e quais foram os pedidos feitos na exordial. Na segunda parte o objeto de observação será a atuação do Ministro Relator, as decisões e fundamentação utilizada, os motivos que levaram ao reexame da liminar concedida e a audiência que revogou a liminar e se os demais Ministros, no decurso do processo tiveram uma atitude ativista ou uma atitude auto-contenciosa, em virtudes dos princípios em conflito e da opinião controversa da sociedade. E, no terceiro momento, a análise se dará sobre a atuação do Procurador Geral da República e o Advogado Geral da União nos pareceres acerca da ADPF.

A inicial da ADPF e os fundamentos do pedido¹.

A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), através do seu advogado Luis Roberto Barroso, ofereceu a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) para, em caso de ocorrência de gestação de feto com anencefalia, nem os médicos e nem a gestante que decidir optar pela antecipação terapêutica de parto, no caso de feto portador de anencefalia, sejam, nos termos dos artigos penais referentes ao aborto, pelos crimes apenados.

Em nota prévia, o advogado esclarece que, antecipação terapêutica de parto não é aborto, mas não explica os motivos que diferenciam a antecipação terapêutica de parto do crime de aborto. Faz ao final, o discurso da importância do pronunciamento do STF sobre a matéria:

“que tem profundo alcance humanitário, para libertá-la de visões idiossincráticas causadoras de dramático sofrimento às gestantes e de ameaças e obstá-los à atuação dos profissionais da saúde”.

No quesito hipótese, define o que é anencefalia, segundo a literatura médica. Informa que a inviabilidade de vida deste feto após o nascimento é 100% fatal e que em alguns casos (65%), o feto não consegue resistir ainda no útero, expõe a forma de detectar a anomalia (ecografia), o período gestacional (segundo trimestre de gestação) e a falibilidade do procedimento (praticamente nulo). Explicita que “uma vez diagnosticada a anencefalia, não há nada que a ciência médica possa fazer quanto ao feto inviável”. Afirma que, no caso da gestante, a permanência do feto anômalo no ventre é “potencialmente perigosa” pois poderia gerar danos a sua saúde e até riscos de vida por causa dos óbitos ainda no ventre. Diz ainda que, “de fato, a má formação fetal em exame empresta a gravidez um caráter de risco, notadamente maior do que o inerente a uma gravidez normal”. Coloca a antecipação terapêutica, no caso de anencefalia, como a única forma “possível e eficaz para o tratamento da paciente (a gestante), já que para reverter a inviabilidade do feto não há solução.”

Ainda em sua análise, explica que, diante do relato de riscos à vida da gestante e da inviabilidade do feto, a antecipação terapêutica de parto não poderia ser considerado aborto. Descreve o aborto, segundo a doutrina especializada, como “a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto (produto da concepção)”, informa ainda que “a morte deve ser resultado direto dos meios abortivos” e que no caso do feto com anencefalia, a morte é em decorrência da má formação congênita e que seu óbito é certo e inevitável, mesmo que sua gestação se dê no período normal (9 meses).

Para concluir sua hipótese, fez referência ao tempo de promulgação do Código Penal, a falta de tecnologias, naquele tempo, suficientes para detectar precisamente anomalias fetais e que o “anacronismo da legislação penal” não deveria servir de impedimento, ao acolhimento à direitos fundamentais contemplados pela Constituição Federal.

No momento seguinte, demonstra as questões processuais relevantes e os fundamentos do pedido. Preliminarmente demonstra a legitimação ativa e a pertinência temática, isto é, a demonstração de interesse na ação, que no caso da CNTS é representar os trabalhadores da saúde, os médicos, enfermeiros ou outras categorias que possam vir a atuar no procedimento de antecipação terapêutica de parto, pois se estes profissionais participarem de procedimento fora da permissão legal, risco de vida da gestante e estupro, estarão sujeitos a ação penal pública.

Quanto ao cabimento da ADPF, declara que é uma argüição incidental e de natureza autônoma e que este assunto se enquadra nos três pressupostos de cabimento da argüição autônoma, ou seja, (i) a ameaça ou violação a preceito fundamental; (ii) um ato do poder público capaz de provocar a lesão; (iii) a inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, ou seja, é a ADPF o procedimento legal capaz de levar ao judiciário esta questão de ordem e que a manifestação do STF, interpretando os dispositivos penais “conforme à Constituição” é o meio de suprir a lacuna temporal existente na legislação penal dada ao aborto e “explicitar que ela não se aplica aos casos de antecipação terapêutica do parto na hipótese de fetos portadores de anencefalia, devidamente certificada por médico habilitado.”

No mérito, o advogado procurou ponderar sobre os direitos da gestante e do nascituro, quando este tem potencialidade de vida, o que não figura no caso em examine, e por este dado busca o reconhecimento dos direitos fundamentais da gestante, “cujo interesse se possa eficazmente proteger”.

E na defesa deste direito objetivo, que de fato pode ser defendido, o postulante esclarece que, “a gestante portadora de feto anencefálico que opte pela antecipação terapêutica do parto esta protegida por direitos constitucionais que imunizam a sua conduta da incidência da legislação penal”. São eles, os princípios da dignidade da pessoa humana, analogia a tortura; Principio da Legalidade, liberdade e autonomia da vontade e por fim o principio do direito à saúde.

Ao que tange ao principio da Dignidade da pessoa humana, explicitou que, esta é o “centro dos sistemas jurídicos contemporâneos”, alcançada em 1945, pós fascismo e nazismo. Confirma que este novo cenário “reaproxima” o direito e a ética, regata valores civilizatórios, reconhece normatividade aos princípios e cultiva-se os direitos fundamentais. No Brasil, este cenário se deu com a promulgação da Constituição de 1988, que consagrou o principio da Dignidade da Pessoa Humana como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º., III). Este principio “relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito quanto com as condições materiais de subsistência”. Menciona ainda que o “reconhecimento dos direitos da personalidade como direitos autônomos” são decorrentes da veia da dignidade, pois são “atributos inerentes e indispensáveis ao ser humano”, esclarecendo que tais direitos são oponíveis a toda coletividade e também ao Estado.

Classificou os direitos da personalidade, inerentes à dignidade humana, em duas partes, a saber:

1. Direitos à integridade física, englobando direito a vida, o direito ao próprio corpo e o direito ao cadáver; e

2. Direito a integridade moral, rubrica na qual se inserem os direitos à honra, à liberdade, à vida privada, à intimidade, à imagem, ao nome e o direito moral do autor, dentre outros.

Na ultima parte, ao que tange o principio da Dignidade da Pessoa Humana, explicou a relevância desse direito ao caso em discussão. Explicitando que impor á uma mulher a obrigação de gestar um feto que sabe, com certeza, não ter condições de sobrevivência, causar-lhe-á dor, angústia e frustração, importando em uma violação de ambas as vertentes da dignidade acima explicitadas que são elas, a ameaça a integridade física e os danos a integridade moral e psicológica, fora que, conviver com a realidade e a lembrança de que o feto que nela cresce não poderá sobreviver, pode ser comparada á tortura psicológica. Lembrou, ao final, que a Constituição veda todo tipo de tortura e que a legislação infraconstitucional define a tortura como “uma situação de intenso sofrimento físico ou mental”.

Ainda, em se tratando de princípios, comenta sobre os princípios da legalidade, liberdade e da autonomia da vontade. A Constituição, em seu artigo 5º. descreve que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, impondo ao ente público e ao particular vertentes distintas, pois para o público, somente é facultado agir por imposição ou autorização legal e para os particulares é considerado uma cláusula genérica de liberdade, por que se a lei não proíbe e nem impõe determinado comportamento , tem as pessoas, a auto-determinação de adotá-lo ou não.

O segundo principio – liberdade – consiste que, ninguém terá de submeter-se a qualquer vontade que não seja a da lei e esta deve ser tanto formal quanto materialmente constitucional. Levando-se em conta a autonomia da vontade individual, que somente encontra limites ao imposto pela legalidade.

O terceiro principio versa sobre a autodeterminação que toda pessoa humana capaz de se determinar possui. O Patrono esclarece que, no caso em tela, antecipação terapêutica de parto em hipóteses de gravidez de feto anencefálico, não encontra vedação no ordenamento jurídico pátrio. E que restringir a liberdade de escolha e a autonomia da vontade da gestante não se justifica, quer sob o aspecto do direito positivo, quer sob o prisma de ponderação de valores.

E por último e não menos importante, o direito à saúde, elevado a categoria mundial de direito humano. Ressaltou que OMS descreve direito à saúde como “completo bem estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença”. Sendo então, em caso de antecipação do parto em hipótese de gravidez de feto anencefálico, o único procedimento médico cabível para obviar o risco e a dor da gestante. Finalizando que impedir a realização importa em injusta e injustificável restrição ao direito à saúde.

Na parte que se faz referencia ao pedido, o emérito patrono, faz alusão que a técnica da interpretação seja conforme a Constituição.

A ADPF no Supremo Tribunal Federal²

A referida ação foi interposta na Suprema Corte brasileira em meados de junho de 2004 e o relator fora o Ministro Marco Aurélio. Em relatório e primeira análise, o Ministro Relator, num esboço parcial da inicial verificou a admissibilidade da ADPF e o pedido, ao que se referia aos preceitos - dignidade da pessoa humana (art. 1º. IV), principio da legalidade, liberdade e autonomia (art. 5º. II) e da saúde (art.6º. e 196) - todos da Constituição e quais foram os atos do poder público, que causaram a lesão. No caso, os artigos do Código Penal Brasileiro - 124, 126 e 128 do CPB – que tratam do aborto e suas excludentes. Analisou em seguida, o pedido de liminar cautelar, que tinha por objetivo suspender o andamento de processos ou dos efeitos de decisões judiciais que tenham como réus os profissionais da saúde que foram acusados de infringir o Código Penal nos incisos acima demonstrados e ainda, que fosse concedido às mulheres gestantes de fetos com anencefalia o direito se submeter à interrupção terapêutica de parto, até a resolução da matéria em definitivo pelo Egrégio Tribunal.

O Ministro Relator, diante das férias coletivas do Tribunal e a impossibilidade de exame próximo pelo Plenário, amparou-se no artigo 21, IV e V, do Regimento Interno do Tribunal e do artigo 5º., parágrafo 1, da Lei 9882/99, para conceder “ad referendum” o pedido de liminar . Levou em consideração que os direitos postulados na exordial possuíam relevância e proteção estatal e preocupou-se com o perigo de grave lesão que poderia ocorrer. Constatou que, no atual cenário judicial, o desencontro de entendimentos e a desinteligência de julgados, até chegar a uma decisão final emitida pelo Supremo só protelaria ainda mais a via crucis de uma mulher gestante de um feto com anencefalia, afinal seriam mais de 9(nove) meses e o objeto (feto) já teria se perdido, referencia ao caso do Habeas Corpus³ que perdeu o objeto na data de julgamento.

Reconhece que a dimensão dada á pessoa humana acaba por obstaculizar a possibilidade de coisificar uma pessoa, usando-a como objeto. Citam os direitos, fundamentos do pedido inicial, da saúde, da liberdade em seu sentido maior, da preservação da autonomia da vontade, da legalidade e da dignidade da pessoa humana para justificar essa dimensão e a impossibilidade de coisificar uma pessoa. Contrabalanceia o reconhecimento acima com o sentimento maternal, com os meses de gestação, com o amor e que mesmo diante da alteração física e estética, a mulher que gesta é suplantada pela alegria de ter em seu ventre a sublime gestação e da dor que este ente gestador pode sofrer diante da deformação irreversível do feto. Estende o dano, integridade física e psicológica, não só a mulher, mas também ao próprio instituto da família, pois da maneira como descreve conclui-se que a mulher é a própria família.

Durante sua primeira análise da matéria, recebeu alguns pedidos de ingresso ao processo, na condição de amicus curiae, das seguintes entidades: da CNBB, da Católica pelo Direito de Decidir, Associação Nacional Pró-Vida e Pró-Família e da Associação pelo Desenvolvimento da Família, Todos inicialmente negados.

Em agosto de 2004 submeteu o processo ao Pleno para referendo da liminar e o Colegiado deliberou aguardar-se o julgamento final. Logo em seguida enviou o processo para parecer da Procuradoria da República.

O Procurador da República à época, Cláudio Fonteles, negou que o Pleito, conforme apresentado na inicial, autorizava a interpretação conforme a Constituição e que o feto com anencefalia estaria amparado pelo principio da primazia jurídica da vida e assim, pediu o indeferimento do pleito.

Em 20 de outubro de 2004, O Plenário do Supremo Tribunal federal, acolhendo a proposta do Ministro Eros Graus, se reuniu para analisar a matéria e referendou a primeira parte da concessão da liminar – sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, porém, numa situação um tanto conturbada revogou a segunda parte da liminar que reconhecia o direito da gestante em submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anecefalicos. Analisou-se também, nesta mesma sessão, o cabimento da ADPF para tratamento do tema.

Diante dos questionamentos e de múltiplos entendimentos que a matéria suscitou, principalmente em face da manifestação do Procurador Geral da República, o relator entendeu necessário requisitar informações adicionais, conforme prevê o artigo 6º, parágrafo 1º da Lei 9882/99, para, em audiência pública, ouvir as entidades que acima suscitaram o pedido de ingresso no processo como amicus Curiae e abriu prazo para outras entidades se manifestarem ao ingresso para participarem da Audiência Pública.

As audiências ocorreram entre os dias 26 de agosto e 16 de setembro de 2008. Foram feitas quatro audiências (26/08; 28/08; 04/09 e 16/09) onde foram ouvidos vários segmentos da sociedade, desde entidades religiosas, sociedades médicas e genéticas, o Ministro da Saúde: José Gomes Temporão, entre outros.

Na oitiva do Ministro da Saúde ficou claro a eficiente estruturação do Sistema único de Saúde (SUS) em abrigar as gestantes que optem pela interrupção terapêutica de parto e serviu para a fundamentação jurídica do Advogado-Geral da União.

Os caminhos da ADPF no Supremo Tribunal Federal

Desde junho de 2004, ano inicial da ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF no. 54, o Supremo Tribunal Federal vem enfrentando os questionamentos desta ação, pois envolve questões de larga repercussão moral e religiosa em face de princípios constitucionais consagrados, tais como, dignidade da pessoa humana, autodeterminação, direito a vida e a saúde.

Os caminhos percorridos pela ADPF n.54 até os dias atuais: (i) o primeiro passo foi a interposição da ação que trouxe a margem esse debate tão latente de princípios. (ii) A atitude ativista do Ministro ao conceder uma liminar possibilitando que mulheres gestantes de fetos com anencefalia poderiam se submeter a antecipação terapêutica de parto e a suspensão, até o fim do julgamento, dos processos penais que envolvem profissionais da saúde que em virtude da anencefalia realizaram a antecipação terapêutica de parto, a liminar vigorou por 4 (quatro) meses. (iii) Manifestação do Procurador-Geral da República. (iv) O julgamento de suspensão da liminar. (v) os pedidos de ingresso como amicus curiae das entidades religiosas e cientificas, técnicas, mães, etc. (vi) designação para data da audiência pública. (vii) vários despachos de requerimento de oitivas, de reconsideração, de juntada de documentos, dentre outros e os últimos e não menos importante (viii) manifestação do Advogado Geral da União e do Procurador Geral da República.

O cenário ativista do Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal nos últimos anos tem estado à frente de várias questões de grande relevância para o Estado Democrático, principalmente ao que tange à direitos fundamentais não estabelecidos pelos ordenamentos infraconstitucionais⁴.

O Ministro Eros Graus declarou em uma banca de dissertação da Universidade Estácio de Sá que o Ativismo é a conseqüência natural do Judiciário, competência esta em decorrência da própria Constituição.

Quando o direito envolve premissas morais e questões de grande repercussão não encontra base de sustentação tal alegação, haja vista a análise da posição e manifestação de seus ministros, neste caso, em face da interrupção terapêutica de parto para fetos com anencefalia.

Manifestação do Advogado Geral da União⁵

O Advogado Geral da União, Evandro Costa Gama, apresentou suas alegações finais em abril de 2009 e em parecer manifestou-se a favor da concessão do pleito.

Esboçou em sua alegação desde os objetivos do pedido, a interpretação dos artigos do código penal em face aos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da liberdade, da autonomia da vontade e da saúde. Da sustentação de que a anencefalia é uma má formação sem viabilidade de vida extra-uterina, das oitivas em audiência pública dos técnicos e a preocupação com a gestante, não possuidora de planos de saúde, e as condições do sistema público de saúde em recepcionar estas mulheres.

Percebe-se claramente que o Advogado preocupou-se com o direito à saúde desta mulher desamparada de planos de saúde em se submeter a interrupção de parto de feto com anencefalia no Sistema único de Saúde e que a explanação do Ministro e dos dados por ele apresentados serviram de base para a sua decisão favorável a ação.

Em sua conclusão assim procedeu:

“Em face do exposto, deve ser acolhido o pedido formulado pela confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, no sentido de conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 124, 126 e 128, I e II, todos do Código Penal, com o reconhecimento da inconstitucionalidade de sua incidência à hipótese especifica de que cuidam os autos, garantindo-se à gestante portadora de feto anencefálico o direito subjetivo de se submeter a antecipação terapêutica do parto, sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou de permissão especifica do Estado.”

Diante do exposto percebeu-se a importancia dos depoiementos colhidos na audiência pública e da importância deste intituto “amicus Curiae” para a elucidação de questões que geram controvérsias morais dentro da sociedade.

Manifestação do Procurador Geral da República⁶

O Ministério Público Federal, neste feito representada pela Procuradora Déborah Duprat, manifestou-se favorável ao pleito da inicial. Em sua manifestação fez um relatório dos passos da ADPF, desde a propositura, a audiência que suspendeu a liminar em parte, da audiência pública e por fim de seu entendimento sobre a referida ação.

Em seu entendimento de número 26, assim comenta:

...cumpre advertir que o debate posto nestes autos só pode ser discutido a partir de argumentos jurídicos, éticos e científicos, devendo evitar, por que incabível nesta sede, qualquer argumentação de cunho religioso. Num Estado laico e Pluralista, que, por imperativo Constitucional (art. 19, Inciso I, CF), deve manter eqüidistância em relação as diversas confissões religiosas, as questões jurídicas submetidas ao crivo do Poder Judiciário não podem ser equacionadas, de forma explicita ou inconfessada, com bases em dogmas de fé, mas apenas a partir de razões públicas, cuja aceitação não dependa da adesão a pré compreensões teológicas ou metafísicas determinadas.

Em sua exposição, a Procuradora não ilegítima a participação nos debates jurídicos das entidades religiosas, porem questiona que os argumentos destes grupos devem ser “traduzidos” em razões públicas.

Após a exposição de vários tópicos principiológicos, conclui que:

Diante do exposto, deve ser julgada integralmente procedente à presente ADPF, para que seja dada interpretação conforme a Constituição aos dispositivos do Código Penal indicados na petição inicial, de forma a declarar a inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, da exegese de tais preceitos que impeça a realização voluntária de antecipação terapêutica do parto de feto com anaecefalico, desde que a patologia seja diagnosticada por médico habilitado, reconhecendo-se o direito da gestante de se submeter a este procedimento sem a necessidade de prévia autorização judicial ou de qualquer outro órgão estatal.

Concluindo assim pela procedência total do pedido e assegurando para as mulheres o direito de auto determinar-se de acordo com sua consciência e vontade.

Conclusão

O objetivo principal da ação não é promover uma excludente de ilicitude em relação ao aborto e sim tornar possível, para mulheres, gestantes de fetos com anencefalia a possibilidade de fazer a interrupção terapêutica de parto para evitar lesões aos preceitos fundamentais de sua dignidade, o sofrimento, danos à saúde e ao principio de autodeterminação, pois se a mesma assim não desejar, não precisará ser submetida a tratamento que considere desumano ou contra suas crenças ou preceitos íntimos.

Percebeu-se que a iniciativa da CNTS em propor a ADPF é em sentido primeiro o de garantir que os profissionais da saúde que venham a participar da interrupção terapêutica de parto não sejam arrolados, isto é, respondam a um processo penal pelo crime de aborto. A iniciativa se dá em questão da defesa desses profissionais que corroboram com a interrupção pela não viabilidade de vida que o feto com anencefalia possui e ainda na tentativa de proteger a saúde e a integridade psicológica da gestante, optam pela interrupção e não sejam por ela acusados por praticar conduta tipificada pelo código penal – aborto.

A análise sobre a decisão do ministro Marco Aurélio de conceder “ad referendum” a liminar, gerou, num primeiro momento, a possibilidade dessas mulheres se submeteram ao tratamento com a certeza do amparo legal e concedendo a elas o sentimento de dignidade, pois a decisão de “tirar um filho” com a concessão da justiça dá a este ato o sentimento de ter feito a escolha certa, pois mais sofrida que seja.

O Ministro considerou a importância da matéria e a relevância de urgência que a mesma precedia para a concessão da liminar, agindo neste momento ativamente e ponderando os princípios que estavam em colisão diante da impossibilidade de sua harmonização.

Em nenhum momento o Ministro comentou ou fez alusão que permitir a interrupção terapêutica em caso de feto com anencefalia estaria sendo criada uma regra de excludente da ilicitude do crime de aborto, apenas percebe-se que é uma causa, um fato concreto que ameaça princípios constitucionais fundamentais e que de pronto merecia a guarida do poder judiciário.

O Procurador da República Cláudio rejeitou os argumentos propostos pela CNTS e pediu sessão para julgamento da liminar que foi revogada, numa sessão confusa, pois além de não se entenderem – os Ministros – pareceu-nos que a revogação se deu numa atitude impulsiva e sem prevalecimento de questionamentos ponderados, como se deveria ser uma audiência que veio revogar a liminar que concedeu o direito de antecipar, em caso de anencefalia, o parto.

A audiência pública solicitada pelo Ministro Relator ouviu pessoas da comunidade cientifica e da comunidade religiosa e dos direitos da mulher de se auto regular.

Em recente parecer, o Procurador da República e o advogado geral da união manifestaram-se sabiamente a favor do pedido da CNTS em face da antecipação terapêutica de parto ao que se refere ao feto portador de anencefalia.

O judiciário, alternando ou revogando as decisões de seus membros, agindo, ora ativistas e ora impulsivas, demonstram que ainda sofrem de debilidades quando o assunto são matérias eivadas de valor moral, talvez por não compreender que a relevância do assunto, a inquietação dos agentes e os valores inerentes. Concorda-se que a matéria tem que ser decidida em virtude dos princípios que estão em colisão e a luz da Constituição, ao que tange o direito à vida.

Há de se destacar que o direito à vida primado pelos direitos humanos e positivado na Constituição Federal como fundamental deve estar consubstanciado ao principio da Dignidade Humana, pois de que adiantaria ter vida se esta vida não puder ser digna ou mais, diante da inviabilidade desta vida extra uterina submeter à mulher gestante de um feto com anencefalia a uma gravidez de risco e que ao final, o objeto desejado pela maternidade que é o filho, não sobreviver.

Há conflitos de interesses que pela regra constitucional devem ser solucionados pelo Judiciário, no caso em tela pelo Supremo Tribunal Federal. Conflitos estes de colisão de princípios fundamentais ou seja o direito a vida digna desta mulher contra o princípio da vida deste feto, que diante dos exames e comprovação médicas, não possui a viabilidade necessária ou suficiente para da vida desfrutar.

Concorda-se que matérias como esta, de colisão de princípios fundamentais consagrados pela Constituição a regra seja a da ponderação, mas ponderar demais, mais de cinco anos de ponderação, além de gerar insegurança gera também a dúvida de que até que ponto o judiciário brasileiro esta pronto para decidir questões que envolvam princípios de tamanha grandeza. Concorda-se que estas questões de valor moral e os princípios em colisão, precisam de análise, de ouvir depoimentos técnicos, de todos os meios que possam sustentar e garantir que a decisão a ser amparada pelo Supremo estaria em conformidade com os princípios de defesa da vida e da dignidade, mas concorda-se também que levar mais de cinco anos para analisar demonstra que os Ministros do Supremo além de não terem chegado a um entendimento comum ainda confronta com o principio da razoável duração do processo.

Neste cenário dividido, entre ativismo e questões de valor moral, o Supremo vem buscando através da “ponderação” ou melhor da “cautela em demasia” abrir suas portas para a sociedade através das audiências públicas e nelas ouvindo as opiniões técnicas, cientificas e das mais diversas entidades como forma de consubstanciar o seu entendimento sobre o assunto e não levando em conta que ocorrendo colisão de princípios deve-se o judiciário valer-se da técnica da proposta por Alexy:

“...Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isto não significa, contudo, nem que o principio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições.”⁷

Sendo assim, percebeu-se que o Supremo Tribunal Federal em questões de valor moral ainda não se sente confortável para fazer a ponderação necessária ou harmonizar os princípios em conflito e na falta de conseguir harmonizar aplicar a técnica de peso, isto é, qual principio deve ceder em procedência do outro.

A data para apreciação do Supremo em definitivo da matéria ainda não foi divulgada ou marcada e aguarda-se a manifestação em definitivo para saber se a presença dos amicus curiae e da abertura para a audiência pública serviram para fundamentar a decisão a ser tomada pelo Supremo e seus Ministros e se ao final será a técnica da ponderação ou do peso, pois em questão de serem ativistas, neste caso não se consubstanciou.

Afinal, uma atitude ativista, requer ação, o que não se observa nesta ação, por vários fatores: (i) a revogação da liminar; (ii) a controvérsia no julgamento, pois tinha como escopo a verificação da possibilidade do pedido e não a liminar; (iii) o tempo, afinal o tempo que está ação encontra-se pendente de análise no referido Tribunal coloca em xeque se o Supremo está ou não em condições para enfrentar questões que envolvam tão relevante matéria sobre direito, moral e pelo que nos parece, religião.

NOTAS

1 Barroso, Luis Roberto. Inicial da ADPF.

2 BRASIL, Supremo Tribunal Federal em ADPF 54/2004.

3 Ver o Habeas Corpus – rel Min.Joaquim Barbosa.

4 Barroso, Luis Roberto. Ativismo, Judicialização e Legitimidade Democratica.

5 Brasil, Parecer do Advogado Geral da União.

6 BRASIL. Parecer do Procurador Geral da União.

7 Alexy, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Editora Malheiros, São Paulo – SP. 2008.