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Princípio da igualdade e a razão material

O princípio da igualdade comporta temperamento. Na interpretação deve haver a observância de aspectos de ordem formal, o escrito literal, e de ordem material. Esta admite distinções para proteção dos desiguais em suas desigualdades.

Direito Constitucional | 05/mai/2006

A leitura do texto legal com o rigor das palavras escritas, se esta forma literal o intérprete entender a mais adequada, poder-se-ia incorrer em enganos e interpretações confusas e distorcidas da realidade pretendida. Ao se ler o texto da Carta Política de 1988, art. 5º., caput, verbis: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”, estar-se-ia definindo a igualdade sem a amplidão que requer tão delicado princípio.

A dicção do art. 5º., I, induziria ao leitor desatento ou ao intérprete afobado convencer-se da igualdade absoluta entre o homem e a mulher, pois ali expressa que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Se não relativizar essa igualdade descaberia, p.ex., proteção ao trabalho da mulher.

Com efeito, não se permite labor no período noturno para mulheres nas indústrias, nas empresas de mineração e na de construção civil. Esta proibição está contida na Convenção Internacional da OIT n.º 9, ratificada pelo Brasil e promulgada em 1.957. Além disso, há restrições na CLT quanto ao limite máximo de carga a que se permite a mulher transportar, sem auxílio de qualquer espécie (art. 390, caput - emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continua, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional).

Não obstante as cautelas que requer a interpretação, parece, em verdade, que o legislador ao editar leis já a faz para dar certo sentido ao que pretende alcançar sem que haja possibilidade de outro entendimento. Interessante lição nos trás o ilustre professor da Sorbonne – Paris, Jean Cruet, (A Vida do Direito e a inutilidade das Leis. 2ª. ed.,São Paulo: Leme, 2003, p. 70), ao ensinar que,

“Os textos, com efeito, nunca formam uma rede bastante cerrada, nem bastante firme para impedir os costumes parlamentares e governamentais de fazerem prevalecer tacitamente contra a Constituição regular uma Constituição oculta que a excede e pode desnaturá-la”.

Aduz-se o quanto se expõe que a igualdade não será absoluta. Constata-se que a interpretação literal do texto legal conduz ao entendimento da igualdade formal. Se, ao revés, houver a busca de igualdade real esforça-se para alcançar a igualdade material, de fato, aquele que deve, ao final, prevalecer.

Dessa forma, há de distinguir-se a igualdade formal da igualdade material


Igualdade Formal

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5, caput). Consta também do texto constitucional que todos são iguais em direitos e obrigações (art. 5º., I), ou ainda entre empregado e trabalhador avulso (art. 7º. XXXIV). Esta é a igualdade formal. O que se pretende é a igualdade material. É a norma construída para atingir os objetivos do Estado Democrático.

Consoante ensinamento de Bernardo Ribeiro de Moraes (1994, p 112), “O direito que a Constituição assegura são os mesmos para todas as pessoas, não havendo, para a lei, grandes ou pequenos, ricos ou pobres, fortes ou fracos. O direito nivela a todos. Devemos dizer que essa igualdade não tem um sentido absoluto, mas relativo”. (Grifo do autor).

Diante dessa afirmativa, diz-se que o princípio da igualdade de direitos tem como escopo a idéia de que todas as pessoas possuem direito de tratamento idêntico pela lei. Entretanto, não será jure et jure, pois comporta temperamento em sua interpretação, ao admitirem-se diferenciações. O que se veda, em verdade, são discriminações arbitrárias e sem razão plausível, pois no conceito de justiça inclui-se o tratamento desigual na medida dessas desigualdades.

A igualdade absoluta em que todos os contribuintes, p.ex., pagassem a mesma contribuição fiscal, importaria em tratamento desigual, em benefício dos mais abastados. Não seria esta a igualdade pretendida, por certo.

No mesmo sentido, o professor Bernardo Ribeiro de Moraes (cit., p. 113) ensina que, “ [...]todos sejam iguais perante a lei, mas dentro das diferenças existentes. [...] Um simples cidadão, v.g. não poderá ter o mesmo direito de um magistrado”.

Na lição de Alexandre de Moraes (2005, p.32), o princípio da igualdade opera em dois planos,

“De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontrem em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações [...]”.

No mesmo sentido, ensina Cleide Previtalli (op. cit., p. 56 que,

“A igualdade na lei constitui exigência destinada ao legislador que, na elaboração da lei, nela não poderá incluir fatores de discriminação. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz exigência destinada aos Poderes Executivo e Judiciário, que, na aplicação da norma legal, não poderão utilizar critérios discriminatórios”. (Sem o grifo).

A avaliação da igualdade deve obedecer a critérios distintos. A igualdade perante a lei é a igualdade formal. Esse princípio se dirige diretamente ao aplicador da lei, o que difere da igualdade na lei que se dirige este princípio ao legislador. No primeiro caso, o executor da lei deve aplicá-la, de acordo com os critérios da própria lei. No segundo caso, o legislador, ao elaborar a lei, deve reger situações idênticas com disposições iguais. Consigne que não cabe invocar-se o princípio nos casos em que a própria Constituição explicita, ou implicitamente permite, a desigualdade.

Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu ao examinar o AI 452642 AgR / MG - MINAS GERAIS, cuja transcrição segue abaixo”

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SISTEMA "SIMPLES". OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA. ART. 9º, DA LEI 9.317/96. I. - Não há ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei, por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de capacidade contributiva distinta. ADI 1.643, Plenário. "DJ" de 14.3.2003. Precedentes. II. - Agravo não provido. Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO. (Sem o grifo).

 
Igualdade Material

O princípio da igualdade tem por destinatário, como se percebe, o legislador, que, em sua tarefa regulada constitucionalmente, não deve afastar-se do tratamento isonômico.

Todavia, a igualdade há de subordinar-se às diferenças existentes entre os destinatários da norma, o que leva à conclusão da inexistência da igualdade absoluta, que, caso configurada, criaria situações de absoluta desigualdade. Esse entendimento confirma que ao princípio da igualdade deve ser incluído o conceito de proporcionalidade.

Ensina Bandeira de Melo (2004, p. 101) que,

“Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade [...], que pode surdir e entremostrar-se sob esta feição de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a possibilidade de correção judicial arrimada neste fundamento”.

Ensina ainda o ilustre professor Bandeira de Melo, ao comentar o princípio da razoabilidade, e referir-se a certa margem de liberdade (margem de discrição) ao administrador público, que “significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas”. A assertiva esposa a idéia de justiça. Então, não deve, pois, o administrador agir sem essa limitação.

Dessa lição de Bandeira de Melo ainda se confirma a necessidade de avaliar-se mais adequadamente expressões contidas no texto constitucional, p.ex., “sempre que possível” (ar.145, parágrafo primeiro), quanto à pessoalidade na instituição de imposto e a capacidade econômica (contributiva) do contribuinte.

Com boa razão, encontra-se no texto do Código de Processo Civil (art. 125, I) a limitação em exame, pois há determinação que compete ao juiz, na direção do processo, “assegurar às partes igualdade de tratamento”. Ocorre, no entanto, que a garantia proposta tratar-se de compromisso formal. Há de buscar-se, ao contrário, a igualdade material, ou seja, a efetivação dessa igualdade exigida.

O processo, dessa forma, deve ser dotado de meios para promover a igualdade entre as partes.

Nessa linha de pensamento, ensina Bedaque (2001, p. 98) que,

“Um deles, sem dúvida, é a previsão de que o juiz participe efetivamente da produção da prova. Com tal atitude poderá evitar ele que eventuais desigualdades econômicas repercutam no resultado do processo. Essa interferência do magistrado não afeta de modo algum a liberdade das partes. [...] A real igualdade das partes no processo constitui valor a ser observado sempre, ainda que possa conflitar com outro princípio processual. [...] a ausência de iniciativa probatória pelo juiz corresponde a alguém assistir passivamente a um duelo entre o lobo e o cordeiro”.

Ainda sob amparo nas lições do ilustre jurista Bandeira de Melo (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª. Ed., 10ª. Tir., pp. 37-38) as discriminações são admissíveis quando se verifique uma correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação procedida e que esta seja conforme aos interesses prestigiados pela Constituição.

Não se deve olvidar que na exegese sistemática do texto constitucional predomina o princípio isonômico na relação entre as partes, com ênfase na proteção da igualdade material.

Há de concorrer, por outro lado, certos requisitos para que não se agrida o princípio da isonomia: 1) que a discriminação não atinja de modo atual e absoluto um só indivíduo; 2) que o fator de desigualação consista num traço diferencial residente nas pessoas ou situações, vale dizer, que não lhe seja alheio; 3) que exista um nexo lógico entre o fator de discrímen e a discriminação legal estabelecida em razão dele; e 4) que, no caso concreto, tal vínculo de correlação seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, visando ao bem público, à luz do texto constitucional.

Ensina Eros Roberto Grau (O direito posto e o direito pressuposto. 5ª. ed.,2003, p. 70-71) que “Os princípios jurídicos, princípios de direito, não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém descobertos no seu interior”. (Grifo do autor).

Assevera o professor Eros Grau (cit., p. 112), ao afirmar a importância dos princípios que, “as possibilidades de realização de justiça material hão de residir – ou não residir – no próprio direito, em seus princípios; não se as pode buscar além dele, em valorações abstratas, subjetivas”.

A igualdade, desde a sua entronização no momento liberal, alcançava concreção exclusivamente no nível formal. Cuidava-se de uma igualdade à moda do porco de Orwell (1951, p. 114), no bojo da qual havia – como há – os “iguais” e os “mais iguais”, ou as palavras atribuídas aos leões (Aristóteles (1982., p. 231), quando as lebres se dirigiram à assembléia dos animais, reclamando a igualdade para todos: “Onde estão suas garras e seus dentes?” Ou será, ainda, verdadeira a assertiva de Adam Smith de que do “governo”, o verdadeiro fim é defender os ricos contra os pobres.

Não se pode, porém, demonstrar apenas qualquer diferença: gosto, cor, etc. para se chegar à conclusão que, em razão das diferenças existentes um tratamento desigual será permitido ou que pelo menos na aparência não parece arbitrário. (KLAUS TIPKE, 2002, 55)

Na Teoria das Maças e das Pêras, de K.H. Friaut, citado por Tipke (cit., p. 55), aquele, ironicamente, conforme Tipke, assevera: “Maçãs não são pêras, portanto eu posso tratar maçãs no Direito de modo distinto, posso tributá-las distintamente das pêras!”. Este exemplo configura, como já afirmado, que não será qualquer diferença. Ademais, como afirma Sérgio Sérvulo (2004., p. 98) “Como a natureza e a sociedade humana não são fixas, não há critérios fixos de diferenciação. O que era, no clã, princípio de diferenciação, na sociedade de castas passa a ser considerado fator de discriminação”.

Daí por diante, os conceitos variam conforme a sociedade em que se encontra o indivíduo. E ainda no dizer de Sérgio Sérvulo (cit., pp. 104-105),

“O princípio da isonomia encontra adequada expressão naquilo que John Rawls designa como os dois princípios da justiça política: ‘(a) Toda pessoa tem um direito igual a um sistema plenamente adequado de liberdades fundamentais iguais que seja compatível com um sistema similar de liberdades para todos; b) As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições: a primeira é que devem estar vinculadas a posições e cargos abertos a todos, em condições de igualdade eqüitativa de oportunidades; e a segunda é que devem redundar no maior benefício possível para os membros menos privilegiados da sociedade.’”


Assinala Tipke que,

“O princípio da igualdade é norma de conteúdo indeterminado. Ao enunciar que devemos tratar igualmente os iguais e os desiguais desigualmente, na medida de sus desigualdades, o princípio não determina nem as realidades a serem comparadas, nem seu critério de comparação”. (Grifo do autor).

Porém, mesmo que o princípio da igualdade seja norma indeterminada, no dizer de Tipke, isto não significa que seu conteúdo seja indeterminável. Destarte, é incontroverso que a igualdade supõe a comparabilidade e a diversidade ao mesmo tempo, sendo por certo, sempre relativa.

Destarte, deve-se perquerir a real extensão do princípio no contexto de seu exame. Mais das vezes, o estudo literal conduz à interpretação literal, vale dizer, investigação meramente formal, o que faz igualar os desiguais.

O que se pretende esquadrinhar é a igualdade real, isto é, a razão material.

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