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Da gravidez do tipo anencéfalo e o Direito Penal Brasileiro – Apontamentos e digressões

Sobre a descrição da gravidez do tipo anencéfalo e o posicionamento sócio-jurídico da autora.

Direito Penal | 22/set/2005

Muito se tem falado sobre gravidez do tipo anencéfalo, isto é, gravidez de feto com ausência total ou parcial do encéfalo, ou seja, feto desprovido dos hemisférios cerebrais que são “a parte vital do cérebro”, consoante definição que na Resolução nº. 1.752/04, do Conselho Federal de Medicina. Tendo essa mesma Resolução em seu primeiro considerandum afirmado que o ser proveniente desta gestação, não tem como escapar de uma fatal parada cardiorrespiratória ainda durante as primeiras horas apos o parto. A autorização ou não de um aborto para os casos em questão vem sendo um assunto aberto aos mais contundentes conflitos, sejam eles no âmbito das juridicidades penais e constitucionais ou das injunções filosóficas, sociais e religiosas.

O que vem a ser Aborto? segundo Houaiss, aborto é a expulsão provocada ou consentida do produto da concepção, com o propósito de obstar que ele venha a ter qualquer possibilidade de vida extra-uterina (“Enciclopédia e Dicionário Koogan/Houaiss, p. 4, ano de 1994, Editora Guanabara Koogan, RJ).

Quais as conseqüências da interrupção de uma gravidez anencefálica? Essa pergunta que não se cala, tem diferentes respostas se analisarmos a fonte de onde elas prosperam.

Se voltarmos nossa face para os aspectos religiosos, veremos que para a grande maioria das religiões cristãs, todas com influência indubitável do judaísmo, tendo como sua representante maior a Igreja Católica, a vida começa com a concepção, ou seja, no momento em que o esperma penetra no óvulo. O aborto aparece explicitamente condenado desde os textos apócrifos. Na primeira página do Didaké, escrito cristão datado dos anos 75 a 150, pode se ler nos preceitos de conduta “ não matarás a uma criança com aborto, não matarás a uma criança que tenha nascido”. O Concílio Vaticano II classifica o aborto de “crime abominável ( fandum crimen, GS, 51). Desta feita, interromper uma gravidez seria um ato contra a vida, portanto um pecado sujeito a todas as conseqüências diante de Deus.

Sob o aspecto social, tomamos emprestadas as palavras do sociólogo e psicanalista junguiano Roberto Gambini, que, ainda a propósito do tsunami, uma catástrofe que ceifou várias vidas e alterou a rota de milhares de outras: “Percebemos, assustados, que a natureza cria e destrói os nossos paraísos. Ela não é ética, mas nós temos que ser! A natureza não escolhe entre criação e destruição. Nós podemos escolher. (...) Um sábio percebe que a árvore se enche de brotos, mas tem consciência que depois pode surgir uma nuvem de gafanhotos ou uma tempestade de neve... e pronto, acabou. A natureza é tão dadivosa quanto terrível, ela é regida por forças que desconhecemos” (“Revista Cláudia”, Editora Abril, fevereiro de 2005, pp. 78/81, ).

E aceitável e indiscutível portanto, a força decisória da natureza sobre os fatos e vontades humanas, porém, cabe ao Homem amenizar ou evitar suas conseqüências. Quem em sã consciência, iria aos tribunais, exigir que pessoas não abandonassem seus lares, que cidades não fossem evacuadas, se houvesse uma previsão de uma catástrofe natural, alegando que deveriam aceitar passivamente o destino reservado a eles como algo divino? Ou que, mesmo sabendo antecipadamente das possíveis conseqüências do desastre, deveriam esperar ate que o mesmo ocorresse para que começassem a agir?

Seguindo nossa linha de pensamento, ao lado das questões religiosas e sociológicas, nos obrigamos a voltar nossos olhos ao fato jurídico em si. Discute-se, como se discutiu no Supremo Tribunal Federal, se a autorização para o aborto ou interrupção da gravidez, seria por parte do Poder Judiciário, uma interferência na seara do outro poder constitucionalmente garantido, o Poder Legislativo. Que somente ao Poder Legislativo caberia criar ou ampliar uma autorização para as práticas abortivas.

Não se trata aqui, acreditamos, de questionar da legalidade ou não desse suposto aborto, ou da supressão da operatividade do Poder Legislativo. Nesse ponto, é que chegamos ao nó górdio da questão. Quando começa a vida? A resposta, se a procurarmos na religião, a vida começa com a fertilização ou concepção. Esse e um dogma da Igreja há pouco superado, pois se há vida com a simples concepção, então, ao dispensar os embriões excedentários estariam os médicos a cometer aborto ou homicídio?

Considerando ser o aborto a eliminação da vida intra-uterina, não poderia, portanto, ser vislumbrado as incidência normativa do tipo no caso, visto que embriões se encontram congelados em laboratórios e não em úteros. Para homicídio então ficaria mais difícil, pois nossa lei diz que homicídio é matar alguém. Poderíamos definir os embriões excedentários como alguém? Então, quando e que legalmente começa a vida?

Ao lado do Código Civil que assegura o direito dos nascituros, temos também, para os defensores da perpetuação da gravidez do tipo anencéfalo, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica, que reza em seu artigo quarto, “ Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. Partindo-se do entendimento que todo o patrimônio genético do novo ser já se encontra determinado no óvulo fecundado, uma vez dada a concepção, nada de novo ocorre que possa alterar a natureza do novo ser surgido com a união das duas células. A partir daí, portanto, só há desenvolvimento do feto humano. Desde a concepção, já está programado aquilo que será o novo ser vivo, uma pessoa individual, com características já bem determinadas. Segundo o famoso jurista José C. G. Wagner, o direito à vida é inviolável. Havendo a dúvida sobre a possibilidade de existir vida humana no embrião, há pelo menos ameaça de violação pois a dúvida sobre se há ou não vida humana é a admissão de que pode haver.

Portanto, legalmente, nesse aspecto, o embrião é ser vivo, o anencéfalo é ser vivo, e mais ainda o será se tivermos em conta que esse ser, mesmo com todas as impossibilidades de sobrevivência, respirará e, portanto, segundo nossa lei, terá nascido com vida, mesmo que lhe falte o encéfalo, terá vida e portanto, ao respirar, se tornará sujeito de direitos e deveres ( Lei dos registros Públicos, 6.015/73 - Art. 53. § 2º : No caso de a criança morrer na ocasião do parto, tendo, entretanto, respirado, serão feitos os dois assentos, o de nascimento e o de óbito, com os elementos cabíveis e com remissões recíprocas.

E onde então cessa a vida? Quando se encerra nosso andejar por esse vale de lágrimas? Segundo a lei 9.434, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplantes, em seu artigo 3º “A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.”

A par de que não há nenhum direito absoluto garantido em nosso ordenamento maior, nem mesmo o direito a vida, pois se assim o fosse, não poderiam ser aceitas as excludentes da ilicitude diante de morte de um ser humano realizada por outro.

De nossos apontamentos, chegamos ao seguinte dilema: é dado ao nascituro a proteção dos seus direitos, no caso do anencéfalo, tentamos vislumbrar aqui o seu direito a vida. Se considerarmos que o anencéfalo tem vida, ( mesmo sem encéfalo) como poderemos considerar morto, alguém que tem encéfalo mas que este teve cessadas suas atividades? Na minha ignorância, não consigo vislumbrar que o NADA ( não possuir encéfalo) possa ser maior que o ALGUMA COISA QUE NÃO FUNCIONA (encéfalo sem atividade).

A grosso modo, seria como se usássemos a definição para CARRO algo que além de suas partes já conhecidas, tivesse que obrigatoriamente possuir um motor ( encéfalo). Logo, um carro com um motor que não funcionasse não seria mais um carro, mas ao mesmo tempo, alguém tentasse nos convencer que um carro (sic) SEM motor algum,continuaria sendo um carro. Difícil entender

Então voltamos de novo ao ponto nevrálgico da lei. As variáveis tomadas pela lei para definir vida e morte legal, guia-nos a um paradoxo. Para indicar a vida usa o critério da concepção para a vida intra-uterina e da respiração pra a vida extra-uterina, e, em nome dessa futura capacidade respiratória, o nascituro tem a protegidas as suas expectativas de direito, dentre eles, a vida. Ao definir a morte legal, utilizou-se a não atividade cerebral para indicar a cessação da vida, mesmo que o individuo possa ainda respirar.

Não temos a pretensão de ter a resposta acertada para uma questão tão polêmica, apenas vislumbramos que sob o aspecto jurídico, necessário se faz uma nova distinção legal de onde começa e onde cessa a vida, pois os conceitos que ora temos estão em franca oposição.

Sob o aspecto sociológico, acreditamos que, a par de não se ter nenhuma pesquisa a respeito, as mães que procuram a justiça para que se interrompa uma gravidez do tipo anencéfalo, são aquelas que são desprovidas de recursos financeiros para que às suas próprias expensas, possam ir a uma clinica particular e interromper a gravidez que só lhe trará sofrimento, angústia e lagrimas, e conforme as sábias palavras do Douto Ministro Celso Britto : “ o martírio de levar às últimas conseqüências uma tipologia de gravidez que outra serventia não terá senão a de jungir a gestante ao mais doloroso dos estágios: o estágio de endurecer o coração para a certeza de ver o seu bebê involucrado numa mortalha. Experiência quiçá mais dolorosa do que a prefigurada pelo compositor Chico Buarque de Hollanda (“A saudade é o revés de um parto. É arrumar o quarto do filho que já morreu”), pois o fruto de um parto anencéfalo não tem sequer um quarto previamente montado para si. Nem quarto nem berço nem enxoval nem brinquedos, nada desses amorosos apetrechos que tão bem documentam a ventura da chegada de mais um ser humano a este mundo de Deus.”

E, ousando entrar na seara divina, nos atrevemos a dizer, que, quem é contra a interrupção da gravidez do tipo anencéfalo, não acredita em milagres (eventos sobrenaturais cuja origem não se pode explicar) ou não acredita que eles provenham do Altíssimo.

Para os que balançam a cabeça negativamente, dizendo não haver conexão entre as afirmações acima, fazemos a pergunta: qual é um dos maiores milagres que pode acontecer? E respondemos: “ser capaz de prever o futuro”. E senhores, o futuro da gestação do tipo anencéfalo hoje pode ser previsto com todo acerto pelos médicos com seus conhecimentos e parafernálias tecnológicas. O milagre aconteceu e ninguém acreditou, o futuro foi previsto e ignorado. A não ser é claro, para aqueles poucos que acreditam que o avanço tecnológico e cientifico é coisa do maligno, do diabo.

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