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Anencefalia: à espera de uma resposta

Trata-se de um artigo que traz brevemente o conceito de anencefalia e suas conseqüências. Tenta demonstrar o que é aborto e o que é antecipação terapêutica do parto, abordando as diferenças substanciais, além de tratar da morosidade judicial e das audiências públicas do STF.

Direito Civil | 01/jul/2009

É sabido que a morosidade judicial no Brasil é um fato. Mas, sabe-se também que não há como saná-la de imediato, nem tampouco decidir ou legislar às pressas sobre questões polêmicas, sob pena de não alcançar o resultado que se pretende.

Porém, existem temas que devem ter prioridade e que já deveriam estar sanados pelo Poder Judiciário. E um desses temas é a anencefalia.

Primeiramente, cabe aqui conceituar, em linhas gerais, a anencefalia, sendo, portanto “a malformação congênita, caracterizada pela falta total ou parcial do encéfalo e da caixa craniana [1].

Assim, partindo do seu conceito, há que se frisar que o feto, portador de anomalia grave e irreversível, que é a anencefalia, não possui condições de sobrevivência. Logo, resiste na vida intra-uterina em alguns casos, e na vida extra-uterina, sobrevive por poucos minutos, horas ou até dias.

Agora cabe aqui pensar sobre o sofrimento da mãe: seria justo fazê-la levar adiante uma gravidez que não dá esperança alguma de vida e muito menos de futuro? Seria justo levá-la até o Judiciário para conseguir uma autorização para antecipar o parto, correndo o risco de não ter a resposta desejada, ou se tiver, não for possível praticá-la pelo fato de que a resposta foi tão demorada que o que se pretendia evitar, já aconteceu?

Assim, surge a necessidade de algumas reflexões.

Em primeiro plano, há que se pensar nos argumentos prós e contras à antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos.

Alguns doutrinadores afirmam que seria caso de aborto, portanto, seria crime de qualquer forma, pois não existe, no Código Penal brasileiro, a exclusão de culpabilidade para estes casos, existindo tão somente para casos de gravidez resultante de estupro ou para risco de vida para a gestante.

Outros, favoráveis à “antecipação terapêutica do parto”, defendendo também o uso desse termo, justificando que a utilização do termo “aborto” seria o mesmo que estar se falando em uma conduta típica, ilícita e culpável, ou seja, crime; defendem, portanto, que há que existir uma analogia entre a excludente de culpabilidade no caso de risco de vida para a gestante, uma vez que a gravidez de um anencéfalo também pode ocasionar sérios riscos para a saúde da mesma, não apenas psicológicos, mas também pelo fato do feto poder lesionar sua integridade física.

Há também quem defenda que devem ser aplicados os Princípios, Direitos e Garantias Fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988. Basicamente, seriam os princípios da Liberdade, da Dignidade da Pessoa Humana e da Legalidade. Haveria a aplicação desses princípios uma vez que a anencefalia se trata de um fato atípico, ou seja, sem previsão na legislação brasileira, assim sendo cabíveis a aplicação dessas garantias constitucionais.

A Liberdade e a Legalidade estão no âmbito de que não existe lei que obrigue que a gestante prossiga com a gravidez de um anencéfalo, tendo assim, liberdade para antecipar o parto, se assim o desejar. A Dignidade entra no âmbito de que a gestante, uma vez se vendo obrigada a carregar em seu ventre um feto totalmente inviável, sem esperanças de vida, perde o seu Direito de viver com Dignidade, suportando todo o mal causado, que não será suportado por mais ninguém.

Assim, é nessas pessoas que se deve pensar. Esquecer das convicções religiosas principalmente. Cabe lembrar que a antecipação do parto é opcional para a gestante, logo, cabe a ela decidir se fará ou não, a justificativa é subjetiva e pertence somente a ela.

Mas, para tanto, é necessário que a lei ou o Poder Judiciário dê uma resposta, de forma a deixar essa opção para a gestante. Atualmente, se esta quer antecipar o parto, deve pedir autorização judicial, que, por muitas vezes é tardia. Sendo tardia, não há como se voltar no tempo e muito menos fazer com que ela supere o sofrimento.

A jurisprudência pode certamente justificar a morosidade:

MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ. ANENCEFALIA. FEITO SUSPENSO POR DECISÃO DO PLENÁRIO DO E. STF. DECORRIDO MAIS DE UM ANO DE GESTAÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO. O presente feito encontrava-se suspenso por determinação do Plenário do E. STF, que assim decidiu liminarmente ao apreciar a Argüição de Descumprimento de Preceito' Fundamental n° 54, situação essa que permanece até a presente data. A época da impetração a requerente contava cerca de seis meses de gravidez. O pedido da exordial se circunscreve a uma específica, concreta e real situação da requerente, sendo defesa a apreciação genérica e universal da angustiante questão trazida em seu bojo o que, aliás, está sendo realizada pela Suprema Corte do País. Decorrido mais de um ano de gestação, há de ser extinto o feito, sem julgamento do mérito, por faltar-lhe, a esta altura, o objeto. (TJ-RJ) [2].

Mas, por enquanto, a conduta, sem autorização judicial ainda é considerada pela lei como se crime de aborto fosse.

Pois, cabe falar sobre o requisito essencial para que uma conduta seja considerada crime: a culpabilidade.

A culpabilidade deve ser precedida de dolo ou pelo menos, deve conter a culpa.

No caso do crime de aborto, não existe a modalidade culposa. Logo, falar-se-á sobre o dolo. O dolo é requisito essencial para que o aborto seja punido. No caso da anencefalia, não existe o dolo de lesar o bem jurídico que é a vida do feto, que é o que o tipo penal de aborto visa tutelar; nem tampouco o dolo está em infringir a lei. É mais amplo do que isso.

De certa forma, a conduta está justificada pela inexigibilidade de conduta diversa, onde não se pode cobrar da gestante outra atitude senão antecipar o parto. Não existe dolo, logo, não existe crime. Não existe tipificação, logo, também não existe crime.

Trata-se de um fato atípico. Para isso, Luiz Flávio Gomes afirma que “Não há que se falar em delito, portanto, no caso de aborto anencefálico. Não se trata de uma morte arbitrária (ou seja: não se trata de um resultado jurídico desarrazoado ou intolerável). Daí a conclusão de que esse fato é materialmente atípico.” [3]

O mais correto seria a aprovação do Anteprojeto de Reforma do Código Penal brasileiro, que, por ser de 1940, encontra-se demasiadamente defasado, sem contar que o legislador dessa época não sabia sequer da possibilidade de existência da anencefalia.

Além do mais, as audiências públicas do Supremo Tribunal Federal que colocaram em pauta a ADPF 54 (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) não refletiram resultados por enquanto. Mas as mulheres continuam engravidando e a possibilidade de ser de feto anencéfalo existe e a probabilidade não é pequena, como dados estatísticos comprovam: “Para cada 10 mil crianças brasileiras nascidas vivas, há o registro de 8,6 fetos anencéfalos [...] Por ano, a média brasileira é de 615 mortes em decorrência dessa doença.[4].

Analisando estes dados, existe um alto índice de gestação de anencéfalos, o que justifica a urgência da resposta do Supremo Tribunal Federal.

Ademais, uma vez que for aprovado a excludente de culpabilidade em antecipação do parto em casos de fetos portadores de anencefalia ou anomalias graves e irreversíveis, não existirá mais a morosidade judicial, uma vez que a gestante não precisará mais pedir autorização para tal, sendo, portanto, opção dela.

Concluindo, não há que se falar em crime de aborto no caso da anencefalia, mas sim, em antecipação terapêutica do parto, justificando não apenas pelo risco de vida da gestante, mas também por garantir a ela os Direitos e Garantias Fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, de forma a poupar o sofrimento de quem passa por esse caso.

Cabe agora, apenas esperar pela resposta do Judiciário, e enquanto isso, torcer para que as autorizações judiciais sejam favoráveis e céleres.

Referências

[1] KARAGULIAN, Patrícia Partamian. Aborto e Legalidade: malformação congênita. São Paulo: Yendis Editora, 2007, p. XIII.

[2] RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Medida Cautelar Inominada n. 2004.214.00008, Relator Roberto Guimarães. Da Primeira Câmara Criminal. Rio de Janeiro, RJ, 01 mar. 2005. Disponível em < http://www.tjrj.jus.br > Acesso em: 19 mai 2009.

[3] GOMES, Luiz Flávio. Aborto Anencefálico: Direito não é religião. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1908, 21 set. 2008. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11752 >. Acesso em: 20 mai. 2009.

[4] DINIZ, Débora. ADPF aceita: conheça o voto de Joaquim Barbosa no caso de anencefalia. Disponível em < http://conjur.estadao.com.br/static/text/34443,1 > Acesso em: jan. 2009.

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