Prescrição intercorrente na execução fiscal e as teses fixadas pelo STJ

O presente artigo versa unicamente sobre as teses definidas pelo STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo N. 1.340.553 – RS (2012/0169193-3), sob a Relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, acerca da aplicabilidade do art. 40, da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), que trata da prescrição intercorrente.

Importante saber que o julgamento do  recurso acima afetou ou afetará mais de 27 milhões de processos.

O objetivo deste artigo é esmiuçar o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de modo a possibilitar um rápido e completo entendimento por parte dos estudantes e profissionais do Direito acerca do tema, extirpando no aspecto prático quaisquer dúvidas no exame deste importante Instituto jurídico que é a prescrição intercorrente em sede de execução fiscal.

Passemos, pois, à Ementa do julgamento sob exame:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):

4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. Documento: 1371076 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/10/2018 Página 6de 20 Superior Tribunal de Justiça

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).

Passemos, agora, ao exame das TESES, uma a uma:

PRIMEIRO ENUNCIADO:

4.1) O prazo de um ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no artigo 40, parágrafos 1º e 2º da LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

ANOTAÇÕES:

Não localizados o devedor ou bens penhoráveis de sua propriedade, o processo é suspenso automaticamente pelo prazo de 01 (um) ano, a partir da intimação do exequente acerca dos fatos acima.

Muito importante dizer que a intimação da FAZENDA deve ocorrer da PRIMEIRA tentativa frustrada de citação ou penhora frustrada do executado.

O prazo de suspensão é de apenas 01 (um) ano, de modo que se a Fazenda Pública requereu durante esse período ou mesmo após, a suspensão da execução por 01, 02 meses, etc, para realizar pesquisa de endereço ou de bens penhoráveis do devedor, tal peticionamento manterá incólume o disciplinamento legal do art. 40 que ordena a suspensão da execução por apenas 01 (um) ano. Assim, passado 01 (um) ano, o pedido de nova suspensão pela exequente será irrelevante para o termo inicial da contagem do prazo de prescrição intercorrente, que se inicia após o prazo de 01 (um) ano contado da intimação da exequente acerca da citação ou penhora de bens infrutíferas.

OBSERVE-SE QUE O ENUNCIADO ACIMA ESTABELECE EM SUA ÚLTIMA PARTE QUE “havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução”.

Resta perguntar: E se o magistrado não despachar no processo suspendendo a execução fiscal? Reperguntando: O início da contagem do prazo de suspensão depende desse pronunciamento judicial?

NÃO. A contagem da suspensão do processo – POR 01 (UM) ANO - inicia-se com a intimação do Procurador da Fazenda acerca da primeira tentativa frustrada de citar o devedor ou de penhorar seus bens. Isto, porque o referido despacho de suspensão tem cunho meramente “declaratório”, em nada alterando os marcos prescricionais.[1]

Nesse contexto, o descumprimento pelo magistrado do dever legal de declarar a suspensão da execução nos termos do art. 40, caput, da Lei 6.830/80 não pode comprometer o direito material do executado de ter seu suspenso o processo nos termos já elucidados.

SEGUNDO ENUNCIADO:  

1.1.1) Sem prejuízo do disposto no item 1.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

TERCEIRO ENUNCIADO:

1.1.2) Sem prejuízo do disposto no item 1.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 

ANOTAÇÕES:  

A diferença entre os Enunciados acima cinge-se ao marco temporal e à natureza tributária ou não tributária das demandas.  

EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA TRIBUTÁRIA  

- Com despacho ordenador da citação antes da vigência da LC 118/2005.  

A suspensão decorrerá unicamente da primeira tentativa frustrada de localização de bens do devedor. Aqui, inexiste a hipótese de suspensão em decorrência da tentativa frustrada de localização do devedor para ser citado.  

- Com despacho ordenador na vigência da LC 118/2005.  

Nessa hipótese, a suspensão poderá decorrer tanto da INTIMAÇÃO DA EXEQUENTE: da primeira tentativa frustrada de localização do devedor para ser citado, como da primeira tentativa frustrada de localização de bens do devedor.  

Acho interessante chamar a atenção do leitor para a hipótese de intimação da exequente acerca da primeira tentativa frustrada de citação do devedor, pois percebo que a grande maioria dos profissionais do direito ainda não atentaram para esse importantíssimo marco temporal na contagem do lustro prescricional.  

Com relação à EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA:  

- Nessas execuções, independentemente da data do despacho ordenador da citação, a suspensão poderá decorrer tanto da intimação da Fazenda Pública acerca da primeira tentativa frustrada de localização do devedor para ser citado, como da primeira tentativa frustrada de localização de bens do executado.  

QUARTO ENUNCIADO:  

1.2) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de um ano de suspensão, inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do artigo 40, parágrafos 2°, 3° e 4° da LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 

ANOTAÇÕES:

A HIPÓTESE ACIMA É CLARA. Findo o prazo de suspensão de 01 (um) ano, independentemente de despacho judicial ou pedido do exequente, o prazo prescricional se inicia automaticamente.

Também não será necessária a intimação da exequente para tal.

Acho muito importante anotar que após o transcurso do prazo de 01 (um) ano de suspensão, a prescrição intercorrente começa a correr instantaneamente e só é interrompida com a efetiva citação do devedor ou penhora de bens de sua propriedade. Assim, ainda que a Fazenda Pública peticione nos autos indicando novo endereço para citação do executado ou bens aptos à penhora, se as diligências restarem infrutíferas, não haverá interrupção da prescrição.  

A dúvida que surge é “o prazo de prescrição que se iniciou corre independentemente de o processo executivo estar arquivado sem baixa, consoante determina os parágrafos 2, 3 e 4, do art. 40, da Lei 6.830/80?”  

SIM. O Prazo prescricional inicia-se e continua seu curso a despeito de estar arquivado sem baixa ou em Secretaria. O referido arquivamento constitui mera formalidade sem força legal para ilidir o direito material do executado.  

Por último, o inciso acima assinala que transcorrido o prazo de prescrição, o Juiz da causa pode (e deve), após a intimação da exequente, reconhecer e decretar logo no primeiro momento a prescrição intercorrente.  

E SE O MAGISTRADO NÃO INTIMAR A FAZENDA PÚBLICA DO TRANSCURSO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE?  

A resposta será dada nas ANOTAÇÕES referentes ao SEXTO ENUNCIADO. 

QUINTO ENUNCIADO:

1.3) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de um ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

ANOTAÇÕES:

Nesse ponto, ao elaborar as teses, os Eminentes ministros do STJ deixaram transparente que se a Fazenda Pública, peticionou, requerendo a citação ou penhora de bens do devedor, a circunstância de as diligências acima serem efetivadas fora do prazo de 06 (seis) anos, no caso de Dívida Tributária  (um ano de suspensão somado a cinco anos de prescrição), não compromete a interrupção do prazo prescricional, desde que o pedido anteceda esse interregno, pela óbvia razão que a exequente não pode ser prejudicada pela morosidade do Judiciário.

Assim, em um caso prático, suponhamos que em uma execução fiscal o executado foi devidamente citado, no entanto, a primeira busca por bens penhoráveis de sua propriedade restou frustrada, pode ser, por exemplo, uma tentativa de constrição de numerários ou valores mobiliários de titularidade do devedor (DINHEIRO). Desse modo, intimada a Fazenda Pública no dia 02.09.2014[2], o prazo de suspensão de 01 (um) ano inicia-se automaticamente, findando-se em 02.09.2015[3], quando se inicia o lustro prescricional de 05 (cinco) anos em 03.09.2015 e termina em 03.09.2020[4].

Trazendo o exemplo para o Enunciado em apreço, se a exequente na tentativa de interromper a prescrição indicou um veículo do devedor à penhora em 20.07.2020 e a constrição somente se efetivou em 30.11.2020, considera-se interrompida a prescrição na data do protocolo da petição, decerto que a credora não pode arcar com a morosidade do mecanismo do Judiciário.

SEXTO ENUNCIADO:

1.4) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (artigo 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do artigo 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 1.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição[5].  

ANOTAÇÕES:

Deve-se observar aqui que a Fazenda Pública deverá alegar as nulidades acerca da falta de intimação dentro do procedimento do art. 40, da lei 6.830/80 em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art 278, do CPC)[6].

A despeito de a jurisprudência do STJ já ter entendido como necessária a intimação da Fazenda Pública antes da decisão de decretação da prescrição intercorrente, na forma do art. 40, §4º, da LEF, entendo que o fato de as previsões legais de intimação da Fazenda Pública – quando da suspensão pelo prazo de 01 (um) ano e antes do decreto de prescrição intercorrente - nos termos do referido art.40, serem normas legais cuja desobediência não está acompanhada de cominação de nulidade[7], constituem um dos MOTIVOS RELEVANTES PARA A FIXAÇÃO DA TESE PELO STJ no sentido de que para o reconhecimento de nulidade alegada, deverá a exequente demonstrar prejuízo (NULIDADE RELATIVA), com exceção unicamente da falta de intimação da exequente para o início do prazo de suspensão de 01 (um) ano[8].

Assim, a falta de intimação da exequente para o início do prazo de suspensão de 01 (um) ano constitui nulidade absoluta, ou seja, se a Fazenda Pública não foi intimada acerca da falta de localização do devedor para ser citado ou de seus bens para a efetivação da penhora, o prazo de suspensão ou prescricional do art. 40, §2º, da Lei n. 6.830/80 não se inicia[9].  

“De outra parte, se o magistrado decretou a prescrição intercorrente sem a intimação anterior da Fazenda Pública para alegar possíveis nulidades, a exequente somente conseguirá êxito na anulação da sentença se fizer prova do prejuízo advindo da falta de intimação.”  

Trago agora trecho de Ementa bem representativa do tema para melhor esclarecimento da questão:  

STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL aGrg NO reSP 1181949 df 2010/0030107-5 

“Apesar da ausência de oitiva da Fazenda Pública quando da decretação da prescrição, se o Fisco teve oportunidade de arguir a existência de possíveis causas interruptivas e suspensivas do prazo prescricional, nas razões da apelação, não deve ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida, em atenção aos princípios da celeridade processual e da instrumentalidade das formas (...)”.  

SÉTIMO ENUNCIADO:

1.5) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

ANOTAÇÕES:

Este último Enunciado, em meu sentir, apenas exemplifica e esgota o objeto da fundamentação judicial no acolhimento da prescrição intercorrente em sede de execução fiscal, que, inclusive, independe de pedido do executado, ou seja, pode e deve ser conhecida de ofício pelo Juiz. [10]

Aqui, os ministros do STJ, estipulam especificadamente o que deve conter no corpo do decisum, em evidente obséquio ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais[11]. 

Penso que ao criar as TESES sob exame, numa tentativa muito bem-sucedida, devo dizer, de fixar os marcos temporais para o reconhecimento da prescrição intercorrente em sede de executivo fiscal e extirpar do mundo jurídico a enxurrada de demandas repetitivas, os eminentes julgadores entenderam por bem mandar nesse último Enunciado um recado para os magistrados que deverão, ao elaborar suas decisões, especificar, de modo a não deixar dúvidas, as datas de início e término da suspensão e da prescrição intercorrente de molde a evitar um novo ciclo de ações repetitivas. 

Aí está, pois, um apanhado geral das Teses do STJ acerca deste Instituto tão importante que é a prescrição intercorrente e com o qual espero haver contribuído para o desate de questões jurídicas na teoria e principalmente na prática diária dos estudantes e profissionais do direito. 

Deixo aqui um questionamento que será o tema do meu próximo artigo que é: Essa Teses podem ser aplicadas integralmente ou mesmo relativamente nas execuções sob a égide do CPC?

Notas

[1].Parte do Voto do Eminente Relator no julgamento do RE N. 1.340.553 – RS (2012/0169193-3): “havendo ou não petição da FAZENDA PÚBLICA e havendo ou não decisão judicial nesse sentido (essas decisões e despachos de suspensão e arquivamento são meramente declaratórios, não alterando os marcos prescricionais”   

[2]. A prescrição e decadência são institutos de direito material, positivados entre os artigos 18 a 211 do Código Civil de 2002.   

[3]. Nos termos do art. 132 e § 3º do Código Civil, na contagem do prazo prescricional exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento e expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato se faltar exata correspondência, os prazos contados em anos.   

[4]. A contagem de prazos materiais deve ser feita em dias corridos. Por isso, não se suspendem, interrompem ou prorrogam em dias não-úteis.   

[5]. Na interrupção reinicia-se a contagem do prazo. A prescrição qüinqüenal está prevista no art. 174 do CTN e a sua interrupção, no inciso Ido parágrafo único desse mesmo artigo, nele abrangida a prescrição intercorrente. ENa suspensão cessa a fluência do prazo prescricional, cuja contagem recomeçará tão logo seja removida a causa que ensejou a paralisação do prazo prescricional." (Kiyoshi Harada).

[6]. Art. 278, do CPC. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. 

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento.    

[7]. Art. 244, do CPC- “Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade."    

[8]. art. 40. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. 

[9]. A nulidade absoluta ocorre nos defeitos insanáveis, com violação de norma de ordem pública, no sentido de que não se convalidam automaticamente, em nenhuma hipótese” (Führer e Fuhrer, 2000, 72).   

[10]. Art.219. § 5º, do CPC.  O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)   

[11]. Art 11, do CPC. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.