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Exigência ou não de representação no estelionato

Busca-se, precipuamente, entender a aplicabilidade ou inaplicabilidade desse instituto ao caso concreto, porquanto que as Cortes Superiores entram em divergência quanto ao tema.

Desde a publicação da lei 13.964/19, a chamada Lei Anticrime, a comunidade jurídica em exaustivos julgamentos vêm discutindo a retroação ou não da ação penal pública condicionada à representação inserida pela lei supramencionada no §5°, art. 171, do Código Penal que prevê em seu caput o crime de estelionato. 

Busca-se, precipuamente, entender a aplicabilidade ou inaplicabilidade desse instituto ao caso concreto, porquanto que as Cortes Superiores entram em divergência quanto ao tema.

A anterior redação do Código Penal previa, em regra, a ação penal pública incondicionada ao crime de estelionato, sendo excepcional a necessidade de representação para esse tipo penal, cujo era previsto - e ainda o é - para quando a vítima for (i) judicialmente separada; (ii) irmão, tio ou sobrinho com quem o agente coabita. Ademais, as hipóteses previstas na antiga redação do código penal para ação penal incondicionada ainda permanecem, isto é, quando a vítima for (i) Administração 

Pública direta ou indireta; (ii) criança ou adolescente; (iii) pessoa com deficiência mental; (iv) maior de 70 anos de idade ou incapaz.

Atente-se para o fato de que o legislador optou por mudar tão somente a regra em que se procede o tipo penal, visto que antes a regra era que a ação seria incondicionada e agora passa a ser condicionada, permanecendo, pois, as mesmas hipóteses da antiga redação para os casos em que se procederia a ação na modalidade incondicionada e, para as situações cujo representação era exigida.

Preliminarmente, vale dizer, que parte significativa da doutrina entende que a natureza jurídica da ação penal pública condicionada à representação no crime de estelionato tem natureza jurídica de caráter híbrido ou misto, vez que ao mesmo tempo que possui aspecto penal também possui aspecto processual, pois em razão desse verifica-se uma condição de procedibilidade da ação, qual seja, a própria representação e em razão daquele há causa de extinção de punibilidade que são notadamente a renúncia e a decadência. Resta saber se há somente uma incidência (penal ou processual) ou mais de uma.

Segundo o ilustríssimo doutrinador, professor e Promotor de Justiça André Estefam (2020, p. 605): mudanças atinentes à natureza da ação penal têm caráter híbrido ou misto, vale dizer, possuem caráter processual (pois relativas a condições da ação) e penal (uma vez que interferem na quantidade de causas extintivas da punibilidade aplicáveis).

Pois bem, o p. 5°, art. 171 do Código Penal é claro quanto a exigência de representação. In verbis:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:
I - a Administração Pública, direta ou indireta;
II - criança ou adolescente;
III - pessoa com deficiência mental; ou
IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.

Extrai-se do preceito a estrutura material. Aspecto este que é benéfico ao agente ativo, pois é causa de extinção de punibilidade. Devendo, a priori, ser aplicado aos casos em que não houve oferecimento de denúncia pelo parquet. No entanto, restringir a interpretação de lei híbrida que, em seu aspecto material (penal), traz benefício ao reú apenas a condição de procedibilidade da ação, sem considerar a interferência que esta tem sobre a execução e efeitos da sentença já transitada em julgado conforme a redação do art. 2°do Código Penal é violação ao princípio da retroatividade da lei penal benéfica (art. 5°, XL, CF/88), visto que o aspecto penal de lei hibrida, quando benéfico, prevalece sobre o aspecto processual dado o imperativo constitucional de que a lei penal benéfica sempre retroagirá.

Entendo não ser possível afastar os efeitos materiais de lei híbrida dos seus efeitos processuais quando aqueles (penais) forem benéficos, pois quando assim o forem deverão retroagir, não sendo admitido norma infraconstitucional obstar este imperativo constitucional. Preleciona Mauricio Schaun Jalil (Código Penal comentado. Ed. 2021. Manoele. p. 10): "Se o aspecto penal da lei for benéfico ao réu, a norma retroagirá por inteiro (inclusive seu aspecto processual penal, ou seja, inadmissível a cisão da norma, prevalecendo o aspecto penal)."

Em virtude dos fatos mencionados assevero a prevalência do aspecto material da lei 13.964/19 - Lei Anticrime - sobre seu aspecto processual, logo, entendo que à referida lei que introduziu no parágrafo 5°, art.171 do Código Penal aplica-se a retroação tanto para crimes em curso do procedimento inquisitvo, isto é, o em fase de inquérito policial, quanto em ação penal já em tramitação. Além de que dever-se-ão ser aplicados ainda aos processos com trânsito em julgado.

REFERÊNCIAS

ESTEFAM, André. Direito Penal parte especial. 7 ed. 2020.

SCHAUN JALIL, Mauricio et al. Código Penal comentado. 4. ed. 2021.

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