Direito ao esquecimento relativiza avaliação de antecedentes baseada em condenação de 25 anos atrás

O ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aplicou excepcionalmente o direito ao esquecimento em um caso de condenação por tráfico de drogas e reduziu a pena imposta ao réu, de sete para cinco anos de reclusão, ao afastar a avaliação de maus antecedentes decorrente de uma condenação por posse de drogas que transitou em julgado em 1991.

O réu havia sido condenado em 1991 a seis meses de detenção por posse de drogas para uso próprio, ainda sob a antiga Lei das Drogas. Em 2015, foi preso novamente com 22 gramas de cocaína e acabou condenado no ano seguinte a sete anos de reclusão. O juízo de primeiro grau utilizou a condenação ocorrida 25 anos antes como motivo para não conceder a redução de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da atual Lei de Drogas.

Segundo o ministro, é preciso levar em conta as particularidades do caso e considerar que durante o transcurso desses 25 anos o réu não voltou a delinquir; portanto, “deve ser relativizado o único registro anterior do acusado, tão antigo, de modo a não lhe imprimir o excessivo relevo que pretenderam as instâncias ordinárias”.

Schietti citou teoria de Samuel Warren e Louis Brandeis sobre o direito ao esquecimento, adotado na esfera civil, e afirmou que a essência da teoria, com as devidas adaptações e temperamentos, também pode ser aplicada no âmbito criminal.

“Com efeito, não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, sob pena de violação da regra geral que permeia o sistema. Afinal, a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento – o lapso temporal – deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes”, declarou o ministro.

Precedentes

Rogerio Schietti salientou que sua decisão não implica dizer que o mero decurso de tempo baste para impedir que fatos pretéritos sejam considerados na avaliação de antecedentes. No entanto – esclareceu –, “eternizar a valoração negativa dos antecedentes sem nenhuma ponderação sobre as circunstâncias do caso concreto não se coaduna com o direito penal do fato”.

O relator lembrou que o STJ possui entendimento de que as condenações prévias, com trânsito em julgado há mais de cinco anos, apesar de não ensejarem reincidência, podem servir de alicerce para valoração desfavorável dos antecedentes. Entretanto, decisões no STJ e também no Supremo Tribunal Federal (STF) relativizam a existência desses maus antecedentes para fins de dosimetria da pena em casos excepcionais.

Schietti lembrou que está em pauta no STF o julgamento, sob o rito da repercussão geral, de um recurso que decidirá se deve haver ou não prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes.

Na decisão, o ministro reduziu a pena-base para o mínimo legal (cinco anos), já que todas as outras circunstâncias judiciais do réu, exceto os antecedentes, foram consideradas favoráveis no processo, e determinou o retorno dos autos ao juízo responsável para a análise do eventual preenchimento dos demais requisitos necessários ao benefício do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei das Drogas: não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.

HABEAS CORPUS Nº 402.752 - MS (2017/0135432-0)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO
GROSSO DO SUL
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO
GROSSO DO SUL
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO
GROSSO DO SUL
PACIENTE : JOACIR DA SILVA AUGUSTO (PRESO)
DECISÃO
JOACIR DA SILVA AUGUSTO, paciente neste habeas
corpus, alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (Embargos
Infringentes e de Nulidade n. 0003672-60.2015.8.12.0008/50000).
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos
de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime
previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque trazia consigo, para
fins de difusão ilícita, 22 gramas de cocaína.
A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao
argumento de que o registro condenatório do réu teve a pena extinta há mais de
5 anos, motivo pelo qual não pode ser sopesado a título de maus antecedentes,
porquanto já atingido pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código
Penal.
Afastados os maus antecedentes, afirma que deve ser aplicada a
minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, "haja vista o
preenchimento de todos os requisitos legais" (fl. 20).
Requer a concessão da ordem, para que sejam afastados os maus
antecedentes e, por conseguinte, seja reduzida a pena-base e aplicada a
minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Não houve pedido de liminar e, diante da suficiente instrução
dos autos, foi dispensada a solicitação de informações à autoridade apontada
como coatora.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não

conhecimento do habeas corpus.
Decido. I. Maus antecedentes – relativização no caso concreto
A Corte estadual, ao manter – por maioria de votos – o
entendimento de que o paciente seria possuidor de maus antecedentes, assim
fundamentou (fls. 337-338):
Extrai-se dos autos que o juiz prolator da sentença condenatória
valorou negativamente os antecedentes do réu, diante da folha de
antecedentes criminais juntadas às fls. 68/7, onde consta uma
condenação transitada em julgado em 26/08/91, com
imputação do crime previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, com
pena de 06 meses de detenção. O douto Relator entendeu que a existência da referida
condenação não caracteriza maus antecedentes, tendo em vista o
transcurso do lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, pois
sequer implica reincidência.
Pois bem. É sabido que o período depurador da reincidência é de
05 anos, da data do cumprimento ou extinção da pena, nos
termos do art. 64, inc. I, do CP:
[...]
Por esse motivo, diversamente da reincidência, os maus
antecedentes não caduca, uma vez que incide uma única vez,
como circunstância judicial do art. 59 do CP, sem qualquer outro
agravamento em desfavor do réu.
[...]
Tem-se, assim, que mesmo ultrapassado o lapso temporal de
cinco anos, a condenação anterior transitada em julgado pode ser
considerada como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do
CP.
Dúvidas não há de que, "Nos termos da orientação desta Casa, é
possível a exasperação da pena-base com fulcro em condenações anteriores
transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos, porquanto, apesar de não
espelharem a reincidência, pois alcançadas pelo período depurador previsto no
art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar os
maus antecedentes do réu. Precedentes." (AgRg no HC n. 358.465/SP, Rel.
Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 10/2/2017).

Sem embargo desse entendimento, as peculiaridades deste caso
concreto me levam a decidir de forma distinta.
Com efeito, as instâncias ordinárias, ao concluírem pela
existência de maus antecedentes, fizeram referência a somente uma condenação
anterior: porte de drogas para consumo próprio, perpetrado ainda na
vigência da Lei n. 6.368/1976, em que foi aplicada ao acusado pena de 6
meses de detenção, cujo trânsito em julgado ocorreu em 26/8/1991.
Dadas tais peculiaridades, tenho a compreensão de que não há
como reconhecer a existência de maus antecedentes e afastar a aplicação da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pela simples existência
de uma condenação transitada em julgado com extinção da punibilidade há
tanto tempo, máxime porque, conforme consignou o Desembargador relator dos
embargos infringentes e de nulidade (vencido), "durante o transcurso de mais
de 25 anos desde a extinção da pena, não voltou a delinquir" (fl. 333).
Saliento – frise-se – que não estou afirmando que o mero
decurso do período depurador da reincidência seja suficiente para, por si só,
impedir toda e qualquer valoração sobre os antecedentes, até porque a hipótese
prevista no art. 64, I, do Código Penal trata tão somente da reincidência. Da
mesma forma, não estou, simplesmente, descuidando de observar o
entendimento desta Corte de que condenações prévias, com trânsito em julgado
há mais de 5 anos, apesar de não ensejarem reincidência, podem servir de
alicerce para valoração desfavorável dos antecedentes.
Contudo, considero que eternizar a valoração negativa dos
antecedentes para afastar a minorante em questão, sem nenhuma ponderação
sobre as circunstâncias do caso concreto, não se coaduna com o Direito Penal
do fato.
Rememoro, por oportuno, que a discussão sobre o tema não é
recente nesta Corte Superior de Justiça. Por ocasião do julgamento do RHC n.
2.227/MG, em sessão realizada no dia 18/12/1992, o Ministro Vicente
Cernicchiaro, ao apreciar caso similar, enfatizou, em voto vencedor, que "o
fato, como acontecimento histórico, nem sempre é relevante normativamente",
havendo salientado que a norma inserta no inciso I do art. 64 do Código Penal
"harmoniza-se com o sistema do Código Penal que subscreve o princípio - tempus omnia solvet ". 

Nesse contexto, concluiu que "Não há, pois, estigma
permanente no Direito Penal" (Relator Ministro Pedro Acioli, rel. p/ acórdão
Ministro Vicente Cernicchiaro, 6ª T., DJ 29/3/1993).

Confira-se, a propósito, a íntegra do voto vencedor:
O crime ocorreu no dia 5 de março de 1991 (fls. 99).
Quanto ao delito anterior, pelo qual o Paciente também foi
condenado, aos 14 de fevereiro de 1981, cumpriu a pena no dia
24 de janeiro de 1985 (fls. 122).
Em sendo assim, entre o cumprimento da condenação e o crime
seguinte, transcorreram mais de cinco anos.
Incide, por isso, o disposto no art. 64, I do Código Penal, verbis:
[...]
Essa norma harmoniza-se com o sistema do Código Penal que
subscreve o princípio - tempus omnia solvet. Tanto assim a
prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão
executória se operam com o passar do tempo.
A reincidência, por sua vez, não é considerada.
Ocorrem, pois, extinção da punibilidade e não caracteriza
circunstância agravante.
Coordena-se, ademais, com as regras do Direito Penal e
Criminologia modernas, visto longo espaço entre o
cumprimento da pena e a nova infração denotar ausência de
periculosidade, configurando, pois, conduta não voltada para
a criminalidade.
Não há, pois, estigma permanente no Direito Penal. Nem
menos para executar a pena.
Dessa forma, o fato não poderia ser levado em conta como
antecedente negativo.
Repita-se, o fato, como acontecimento histórico, nem sempre é
relevante normativamente. A hipótese dos autos, data venia, é
ilustração eloquente.
Faço menção – também para enfatizar as implicações do
transcurso do tempo no Direito e nas relações humanas – a dois recursos
especiais julgados pela Quarta Turma deste Superior Tribunal, ambos de
relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão. O primeiro, o REsp n.
1.334.097/RJ, relativo ao caso conhecido como "Chacina da Candelária"; o
segundo, o REsp n. 1.335.153/RJ, referente ao caso "Aida Curi", ambos
publicado no DJe de 10/9/2013.
Os votos condutores dos acórdãos citados pontuaram que:

5. A tese do direito ao esquecimento ganha força na doutrina
jurídica brasileira e estrangeira, tendo sido aprovado,
recentemente, o Enunciado n. 531 na VI Jornada de Direito Civil
promovida pelo CJF/STJ, cujo teor e justificativa ora se
transcrevem:
ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na
sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.
Artigo: 11 do Código Civil
Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de
informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao
esquecimento tem sua origem histórica no campo das
condenações criminais. Surge como parcela importante do
direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o
direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas
apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos
fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com
que são lembrados.
A teoria em apreço encontra inspiração em artigo intitulado The
Right to Privacy , de autoria de Samuel D. Warren e do então futuro juiz da
Suprema Corte norte-americana Louis Brandeis, publicado em 15/12/1890, em
edição da Harvard Law Review (Vol. IV, December 15, 1890, N. 5), que bem
desdobra o right to be let alone.
É certo que tanto o artigo quanto os casos debatidos nos citados
julgados tratam da extensão do dano pela violação do direito à privacidade e do
direito de ser deixado em paz (direito ao esquecimento), na esfera civil. 

Entretanto, entendo que a essência dessa doutrina – com adaptações e
temperamentos, por óbvio – pode ser invocada no caso, pois, no que diz
respeito ao direito de ser esquecido, de que é titular aquele sobre quem recai o
peso de uma condenação penal, o substancioso voto lançado no referido REsp
n. 1.334.097/RJ não poderia ser mais esclarecedor:
Especificamente no que concerne ao confronto entre o direito de
informação e o direito ao esquecimento dos condenados e dos
absolvidos em processo criminal, a doutrina não vacila em dar
prevalência, em regra, ao último, ressalvando-se – como aqui se
ressalvou – a hipótese de crimes genuinamente históricos,
quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer
impraticável:
Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o

interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado,
como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por
exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa
reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver
repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária
(MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Curso de direito
constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374). 

Mas não é por isso tudo que a informação ou comunicação de
fatos criminosos sejam ilimitadas, infensas a qualquer restrição.
Máxime quando se tem em conta a divulgação de um fato
criminoso associado a certa pessoa a quem se atribua sua autoria.
Há uma primeira restrição que, na palavra de Hermano Duval,
diz com o direito ao esquecimento que assiste ao condenado, o que para Costa Andrade representa um direito à
ressocialização do criminoso, não estranho à legislação pátria
[...]
Por esse direito, então, aquele que tenha cometido um crime,
todavia já cumprida a pena respectiva, vê a propósito
preservada sua privacidade, honra e imagem. Cuida-se inclusive de garantir ou facilitar a interação e
reintegração do indivíduo à sociedade, quando em liberdade,
cujos direitos da personalidade não podem, por evento passado e
expirado, ser diminuídos.
Isso encerra até corolário da admissão, já antes externada, de que
fatos passados, em geral, já não mais despertam interesse
coletivo. Assim também com relação ao crime, que acaba
perdendo, com o tempo, aquele interesse público que avultava
no momento de seu cometimento ou mesmo de seu julgamento.
É claro que essa consideração não se aplica àqueles crimes
históricos, que passam enfim para a história, aos grandes
genocídios, como é o exemplo nazista, citado por Costa
Andrade. Aliás, pelo contrário, esses são casos que não devem
mesmo ser esquecidos (GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A
liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo:
Atlas, 2001, p. 89-90). 

Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos
condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo,
dos que foram absolvidos em processo criminal, além de
sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude
a um ordenamento jurídico que, entre a memória – que é a
conexão do presente com o passado – e a esperança – que é o
vínculo do futuro com o presente –, fez clara opção pela
segunda.
E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior
nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à
esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e
constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. Destaque
no original.
Também não posso deixar de mencionar o HC n. 256.210/SP
(DJe 13/12/2013), de minha relatoria, em que a Sexta Turma deste Superior
Tribunal, à unanimidade, concluiu – agora, sim, especificamente no âmbito do
Direito Penal – que o lapso temporal entre a última condenação e a prática da
infração apurada naquele writ – quase 14 anos – justificava a não influência das
condenações anteriores (que se originaram de condutas perpetradas nas décadas
de 70, 80 e 90) para fins de exasperação da pena-base, a título de maus
antecedentes.
Igualmente, faço menção ao REsp n. 1.160.440/MG (DJe
31/3/2016), também de minha relatoria, em que a Sexta Turma, à unanimidade,
novamente decidiu relativizar a existência de dois registros penais antigos, de
modo a não lhes imprimir excessivo relevo a ponto de impedir a incidência da
minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Confira-se, a propósito,
a ementa redigida para o julgado:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MAUS
ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. FRAÇÃO DA
MINORANTE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Consoante entendimento deste Superior Tribunal, decorrido o
prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou a extinção
da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora
não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser
sopesada a título de maus antecedentes. Precedentes.
2. Sem embargo, não há como afastar a aplicação da minorante

prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pela simples
existência de duas condenações transitadas em julgado com
extinção da punibilidade há tanto tempo, máxime porque, além
de o recorrido ser tecnicamente primário ao praticar o crime em
comento, não há notícias de que se dedique a atividades
delituosas ou de que integre organização criminosa.
3. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores
configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o lapso
temporal - deve ser sopesado na análise das condenações
geradoras, em tese, de maus antecedentes.
4. Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha decidido
o mérito do RE n. 593.818 RG/SC - que, em repercussão geral já
reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo
limite para se sopesar uma condenação anterior como maus
antecedentes -, no caso, firme na ideia que subjaz à
temporalidade dos antecedentes criminais, devem ser
relativizados os dois registros penais tão antigos do acusado,
de modo a não lhes imprimir excessivo relevo a ponto de
impedir a incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33
da Lei de Drogas.
5. A escolha do percentual de diminuição de pena previsto no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 decorre da discricionariedade
vinculada do julgador, de modo que a alteração do quantum de
redução nesta instância superior depende da demonstração de
ilegalidade ou de teratologia, inexistente no caso.
6. Recurso especial não provido.
Há não muito tempo, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião
do julgamento do HC n. 126.315/SP (DJe 7/12/2015), aqueceu a discussão a
respeito da estipulação de um prazo limite para se considerar uma condenação
como maus antecedentes. O Ministro Gilmar Mendes, relator, destacou a
impossibilidade de que se atribua à condenação o status de perpetuidade, sob o
fundamento de que "a possibilidade de sopesarem-se negativamente
antecedentes criminais, sem qualquer limitação temporal ad aeternum , em
verdade, é pena de caráter perpétuo mal revestida de legalidade".
Tenho por certo que foi também por esses fundamentos que o
legislador de 1977, mediante a alteração na Parte Geral do Código Penal
ocasionada pela Lei n. 6.146, instituiu a temporalidade para a reincidência e
positivou o "período depurador" no art. 46, parágrafo único, então vigente,
denominado no item 13 da respectiva Exposição de Motivos como "prescrição
da reincidência", e cuja previsão normativa foi mantida no art. 64, I, do atual

Codex.
Aliás, em conferência proferida no Seminário Internacional "O
Tribunal Internacional e a Constituição Brasileira" – promovido pelo Centro de
Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 30/9/1999 –, o
Professor Dr. Luiz Luisi acentuou que "a proibição de penas perpétuas é um
corolário da orientação humanitária ordenada pela Constituição, como princípio
orientador da legislação penal" (trecho citado pelo Ministro Gilmar Mendes,
em voto proferido no HC n. 126.315/SP).
Com efeito, não se pode tornar perpétua a valoração negativa
dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação
da reprimenda, sob pena de violação da regra geral que permeia o sistema.
Afinal, a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o
transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem
reincidência, esse mesmo fundamento – o lapso temporal – deve ser sopesado
na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes.
Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha decidido o
mérito do RE n. 593.818 RG/SC – que, em repercussão geral já reconhecida
(DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma
condenação anterior como maus antecedentes –, considero que, no caso, firme
na ideia que subjaz à temporalidade dos antecedentes criminais, deve ser
relativizado o único registro anterior do acusado, tão antigo, de modo a
não lhe imprimir o excessivo relevo que pretenderam as instâncias
ordinárias.
II. Nova dosimetria
Porque afastados os maus antecedentes, deve a pena-base do
paciente ser reduzida ao mínimo legal (5 anos de reclusão e pagamento de 500
dias-multa), haja vista que todas as demais circunstâncias judiciais lhe foram
tidas como favoráveis.
Por conseguinte, devem os autos retornar ao Juízo da 2ª Vara
Criminal da Comarca de Corumbá – MS para se manifestar sobre a causa
especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, a fim de que analise o eventual preenchimento dos demais
requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, quais sejam,
a não dedicação a atividades delituosas e a não integração em organização
criminosa.

Registro que essa mesma solução – retorno dos autos ao Juízo
de primeiro grau para a análise dos demais requisitos necessários para a
aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas – foi adotada
pela Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, em caso no qual se
considerou que o único processo anterior existente em desfavor do réu não
poderia ser considerado para fins de reincidência (HC n. 390.038/SP, Rel.
Ministro Rogerio Schietti, DJe 15/2/2018).
III. Dispositivo
À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ,
concedo parcialmente a ordem, para afastar os maus antecedentes do
paciente, reduzir a sua reprimenda-base para o mínimo legal (5 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa) e, por conseguinte, determinar o
retorno dos autos ao Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Corumbá – MS,
a fim de que analise o eventual preenchimento, pelo acusado, dos demais
requisitos necessários ao reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º,
da Lei de Drogas (Processo n. 0003672-60.2015.8.12.0008).
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às
instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.
Publique-se e intimem-se.
Brasília (DF), 11 de maio de 2018.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ