A proteção constitucional do nascituro e o direito à reparação de danos

1. Introdução

O nascituro é o ser humano concebido que ainda não nasceu, porém o ordenamento jurídico brasileiro põe a salvo seus direitos desde a sua concepção. Dessa forma ainda que não seja considerada pessoa em sentido jurídico, o nascituro tem reconhecido e tutelado seus direitos, desde a concepção, os direitos da personalidade do nascituro são compatíveis com a sua condição especial de indivíduo concebido e ainda não nascido, em virtude da sua condição de ser humano em desenvolvimento.

Os direitos da personalidade são inerentes à natureza humana e existem independentemente da personalidade ou da capacidade do indivíduo, portanto se referem a valores fundamentais que são indispensáveis ao desenvolvimento da pessoa humana no que tange a sua dignidade, tais como a vida, a integridade físico-psíquica, a honra, a imagem, a intimidade e o nome.

Diante de tais proteções questiona-se, nesse sentido, se a lesão injusta direcionada contra os direitos personalíssimos do nascituro é capaz de configurar dano moral passível de indenização mesmo este ainda não tendo consciência do mundo que o cerca e ainda que, não seja capaz de compreender o mal que lhe está atingindo e a consequente violação de seu direito.

Dentro de uma visão concepcionista pautada no princípio da dignidade da pessoa humana é possível o nascituro sofrer dano moral o que justifica a reparação destes danos ser reconhecidos no ordenamento jurídico.

2. Pessoa natural e personalidade jurídica

O vocábulo pessoa, em sentido jurídico, é sinônimo de sujeito de direito e quer significar todo “ente capaz de exercer direitos e submeter-se a deveres na órbita jurídica, ou seja, é aquele que poderá compor o polo ativo ou passivo de uma relação jurídica” (FARIAS; ROSENVALD, 2006, p. 96). Salienta-se que o termo abrange não só o ser humano, chamado de pessoa natural, mas também a pessoa jurídica que se propõe a realizar uma determinada finalidade comum.

Com efeito, toda pessoa, na condição de sujeito de direitos e obrigações, é dotada de personalidade podendo ser titular de relações jurídicas, e como tal pode adquirir, exercitar, modificar, substituir, extinguir e até mesmo defender seus interesses diante dos outros. A personalidade jurídica pode ser vista como aptidão para adquirir direitos e até mesmo para contrair obrigações.

Adquirindo a personalidade a pessoa passa a atuar, na qualidade de sujeito de direito, tanto a pessoa natural como a jurídica estará apta a praticar atos e negócios dentro da órbita jurídica.

No que toca às pessoas naturais, a personalidade jurídica é um atributo reconhecido aos seres humanos, sem fazer acepção no que tange ao sexo, raça, cor, idade, ou nacionalidade, pois nos termos do artigo 1º do Código Civil, toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

A personalidade não pode ser negada ao indivíduo nem mesmo ser renunciada por este, seja a título oneroso ou gratuito, refere-se a um atributo peculiar à condição humana e sua ausência implicaria, a inexistência da pessoa, no que se refere aos seus direitos e obrigações para o mundo jurídico.

3. Teoria Concepcionista

A teoria concepcionista é uma influência do direito francês, e estabelece que, a personalidade jurídica tem início com a concepção, momento em que se origina um novo ser humano dotado de existência própria e totalmente distinto do organismo materno.

Assim sendo, para os concepcionistas, o nascituro possui personalidade jurídica e deve ser reconhecido como pessoa e sujeito de direito, porquanto não se pode atribuir direitos a quem não é pessoa.

Os direitos do nascituro não são restritos ao que estabelece o código civil até porque os eventos sociais são inúmeros os que justificam a expansão da proteção dos direitos fundamentais do nascituro.

Destarte, “não há que se falar em expectativa de direitos para o nascituro, pois estes não estão condicionados ao nascimento com vida, existem independentemente dele” (PAMPLONA FILHO; ARAÚJO, 2007, p. 39).

Verifica-se que não se discute a titularidade dos direitos conferidos ao nascituro durante a gestação, pois o que falta a este é somente a capacidade para exercê-los sem ser representado. Mesmo que tal capacidade seja limitada, não é retirado do ser ainda não nascido a sua personalidade, pois esta é decorrente de sua natural condição humana, o que o Código Civil fez foi apenas qualificar o nascituro como absolutamente incapaz.

Finalmente é importante destacar que a teoria concepcionista foi recepcionada pelo Pacto de São José da Costa Rica, decorrente da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, destaca-se que o citado artigo foi recepcionado constitucionalmente no artigo 5°, § 3° da nossa Carta Magna e ainda no Código civil uma vez que este estabelece que o nascituro adquire personalidade civil na sua concepção.

4. A proteção Constitucional do nascituro

A proteção constitucional do nascituro e o direito à reparação de danos são decorrentes da necessidade de tutelar os direitos do ser ainda não nascido, essa proteção pode ser visualizado na Carta Magna, no código civil e até mesmo em decisões, o que se ver hoje é que o direito deve abarcar todas as situações capazes de gerar dano ao ser humano, pois inconcebível diante de tantas evoluções no âmbito do direito constitucionalizado que defende o direito das gentes não considerar o nascituro como ser capaz de sofrer violação.

Depara-se então, com a necessidade de garantir ao nascituro o direito de não ser agredido moralmente ensejando dessa forma a reparação todas as vezes que esse direito for violado. A vida, ainda que na concepção deve ser vista sob a ótica da dignidade da pessoa humana, visto que temos hoje um direito civil constitucionalizado, é imprescindível que esta constitucionalização seja absoluta. É com estes argumentos que podemos visualizar que os direitos do nascituro desde a concepção podem abranger a sua honra.

Qualquer pretensão legislativa que desconsidera a Constituição da República é inconstitucional e, por conseguinte, estará frustrada. Direito à vida é constitucional, é fundamental, e é direito individual de cada pessoa, estando a pessoa no mundo exterior ou ao ventre materno.

Os direitos da personalidade do nascituro se inserem na órbita jurídica, o que faz imprescindível o conhecimento sobre tais nuances, diante da importância que lhe é peculiar. O direito a reparação do dano voltado para o nascituro deve ser efetivado e aplicado quando se mostrar oportuno a sua aplicabilidade, tornando-os eficazes, concluindo sobre sua natureza em absoluto, ensejando maior segurança jurídica  no sistema normativo atual.

Além dos direitos da personalidade, que lhe são inerentes e decorrem de sua natureza humana, o Direito Brasileiro assegura ao nascituro outros direitos pautados no princípio da dignidade humana.

Através da visão concepcionista,os direitos do não nascido são assegurados levando a concluir pela proteção essencial que é o direito à vida do concebido, já que este direito é pressuposto para a existência e gozo dos outros direitos que deverão ser usufruídos por este.

5. O princípio da dignidade da pessoa humana

O direito à dignidade é assegurada a todas as pessoas e se relaciona diretamente com o direito à vida.Todos tem direito a uma vida digna, garantia esta assegurada no artigo 5º da Constituição Federal.

A dignidade é ter acesso a todos os meios possíveis para a subsistência humana. O Estado deve assegurar as condições dignas para que todos tenham uma vida pautada dentro da dignidade humana incluindo dessa forma, a segurança, saúde, alimentação, educação, habitação, lazer, respeito, entre tantos outros direitos assegurados no ordenamento jurídico. Quando estes direitos não são disponibilizados e assegurados pelo Estado fere-se a dignidade da pessoa humana.

Ao nascituro, também lhe foi assegurado o direito a dignidade da pessoa humana. Este deverá ter suas necessidades atendidas, inclusive sua genitora, pois vive o nascituro no ventre materno.

Para o desenvolvimento sadio do nascituro é necessário que os direitos assegurados pela Legislação sejam conferidos de forma eficiente. Conforme estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 7º e 8º.

“Por fim, o segundo desdobramento, ou seja, o direito a uma vida digna, garantindo-se as necessidades vitais básicas do ser humano e proibindo qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis etc.” (LENZA, 2005, p. 470.)

Devem ser garantido ao nascituro os direitos básicos para uma vida digna ao ser humano. Tais garantias são pilares para o desenvolvimento do feto assegurando ao ser ainda não nascido dignidade, requisito essencial para um desenvolvimento e assim um consequente nascimento digno.

A dignidade constitui-se em qualidade intrínseca de toda e qualquer pessoa, independentemente de merecimento pessoal ou social, sendo inerente à vida e à condição humana é algo intangível que não pode ser renunciado.

6. O nascituro e os direitos da personalidade

Os direitos da personalidade, como visto, são inatos e intrínsecos à condição humana e estão relacionados com o desenvolvimento da pessoa em seus múltiplos aspectos. Por esta razão, a titularidade e a proteção dos direitos personalíssimos são asseguradas a todos os seres humanos sem fazer acepção, não importa raça, sexo, idade, crenças, condições financeiras ou capacidade intelectual.

Assim sendo, independentemente da teoria adotada para definir e demarcar o início da personalidade jurídica, o fato é que o nascituro, desde a concepção, é um ser vivo independente, distinto da mãe e dotado de autonomia genético-biológica, tratando-se, pois, de um ser humano, ainda que em desenvolvimento.

Reconhece-se, portanto, que o nascituro, enquanto ser humano, é dotado dos atributos e do valor incomensurável conferidos à espécie, razão pela qual tem assegurados, além de outros direitos previstos pela legislação pátria, os direitos da personalidade compatíveis com a sua condição peculiar de ser ainda em desenvolvimento para que venha nascer saudável.

O nascituro é considerado uma pessoa em formação desde a concepção, portanto tem assegurado todos os direitos fundamentais da personalidade de forma ampla.

Com efeito, o nascituro, desde a concepção, tem reconhecidos e tutelados o direito à vida, à integridade físico-psíquica, à honra, à imagem, à intimidade e ao nome. Da mesma forma, são assegurados ao concebido, ainda, “o direito a reclamar alimentos, ao reconhecimento de sua filiação, à assistência pré-natal, à indenização por eventuais danos causados pela violação de sua imagem ou de sua honra” (FARIAS; ROSENVALD, 2006, p. 186).

Tais direitos decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana, cujo respeito, promoção e proteção também devem ser garantidos ao nascituro, por se tratar de norma embasadora e postulado supremo de toda ordem jurídica e, sobretudo, de atributo moral e qualidade inerente à natureza humana.

7. O nascituro e a reparação do dano moral

Atualmente observa-se a grande aplicação da teoria concepcionista no que toca aos direitos do nascituro no qual garante equiparação entre os nascidos e os ainda no ventre materno.

Fazendo uma analise mais profunda do artigo 2º do Código Civil este concede ao ser ainda não nascido personalidade jurídica própria, dessa forma verifica a possibilidade da defesa dos direitos do nascituro, observando é claro a intermediação da representação. O nascituro tem tutelado seus direitos desde a concepção, sob a ótica de que a partir dela este passa a ter existência própria, independente da de sua mãe. Se o ordenamento jurídico resguarda esses direitos é porque o nascituro tem personalidade.

Uma vez que o nascituro tem seus direitos da personalidade garantidos constitucionalmente é possível a projeção de dano moral em favor do nascituro embasado no princípio da dignidade da pessoa humana.  Pelo entendimento atual verifica-se que o dano moral e os direitos da personalidade encontram-se em conexão.

Diante da fragilidade que caracteriza a figura do nascituro, é necessário uma ampla tutela jurídica aos seus direitos, dessa forma o ordenamento jurídico proporciona ao ser ainda não nascido direitos essenciais dos quais devem ser protegidos sob pena de ferir a própria essência humana

A Constituição Federal consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito e reconheceu o ser humano como núcleo e alicerce da sociedade e da ordem jurídica brasileira.

Dessa forma todas as vezes que o nascituro for lesado em sua dignidade como ser humano ou em seus direitos personalíssimos, o nascituro, porque tem personalidade jurídica e capacidade processual desde a concepção, pode exigir em juízo a compensação do prejuízo moral experimentado, mesmo antes do nascimento.

Reconhecer o direito a reparação de danos ao nascituro é promover o respeito e a proteção integral da vida humana em todos os seus diversos aspectos e estágios de existência.

É notório, como já explanado, o fenômeno da constitucionalização do direito civil, razão pela qual a posição do Supremo Tribunal Federal acerca do assunto é sobre a possibilidade do nascituro sofrer dano moral passível de indenização, dessa forma a proteção aos direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal é resguardada pela Corte Suprema.

Na compensação do dano moral, não se fazem indagações a respeito do tamanho do sofrimento íntimo experimentado pela vítima, porque a dor não é o dano em si, mas apenas a consequência deste. A valoração do dano moral dá-se através de critérios jurisprudenciais objetivos, que não levam em conta a intensidade do abalo psicológico sofrido pelo lesado, porque esta não é monetariamente quantificável.

Não há dúvidas, de que a legislação civil brasileira concernente ao início da personalidade jurídica na visão personalista é delineada pela Constituição Federal e pelo princípio da dignidade da pessoa humana, que tende a alargar-se e a ganhar força, até que o nascituro seja efetivamente reconhecido como pessoa e uma cultura jurídica voltada para a proteção integral e concreta da vida humana, em qualquer de seus estágios.

Dessa forma, é perfeitamente possível falar em direitos concretos já garantidos ao nascituro, não apenas em mera expectativa de efetivação com o nascimento com vida. Pode-se dizer assim, que o ordenamento jurídico vem reconhecendo de maneira cada vez mais efetiva a possibilidade de concessão de dano moral em favor do nascituro.

CONCLUSÃO

O nascituro tem tutelado seus direitos desde a concepção. Por este motivo, conquanto o artigo 2º do Código Civil preceitue expressamente que a pessoa natural apenas dispõe de aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações a partir do nascimento com vida, três correntes doutrinárias ainda procuram demarcar o início da personalidade jurídica e, por conseguinte, determinar a condição jurídica do nascituro no direito brasileiro.

Os direitos da personalidade são inerentes à condição humana e estão ligados ao indivíduo de maneira perpétua e permanente, na medida em que decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana, valor supremo, limite e fundamento da República Federativa do Brasil, consoante o artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988, e estão relacionados com o desenvolvimento da pessoa em seus múltiplos aspectos.

A cada direito da personalidade, portanto, corresponde um valor fundamental, um atributo indispensável para a formação do indivíduo, que todos os seres humanos possuem como implicação de sua existência.

À luz da Constituição Federal de 1988, a violação desses direitos e, por conseguinte, da própria dignidade da pessoa humana acarreta abalo moral passível de indenização e pode ser objeto de reparação judicial. O dano moral, nesse sentido, consiste na agressão a direitos e valores imateriais ligados à personalidade do ser humano, cujo conteúdo imediato não pode ser expresso economicamente nem mesmo reduzido a dinheiro.

Destarte, considerando que o nascituro é titular dos direitos da personalidade e tem resguardada a sua dignidade como pessoa humana, impõe-se admitir que a lesão a esses direitos constituísse dano moral, sendo irrelevante o fato de que o concebido não tenha consciência do mundo que o cerca e não seja capaz de sentir e de compreender o mal que lhe está sendo impingido. Isto porque, como visto, o dano moral prescinde de qualquer alteração psicológica ou perturbação espiritual da vítima, que não consiste no dano em si, mas em mera consequência deste.

REFERÊNCIAS

BITTAR, Carlos Alberto, Os Direitos da Personalidade, Forense Universitária, 7 edição, 2006.

Chinelato, Silmara Juny. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 1999.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. v. 1. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. 1v.