Direitos do nascituro e do embrião

Introdução

Trata-se este presente trabalho, de um breve estudo a cerca dos direitos do embrião, e, em virtude deste, do direito ao nascimento.

Para tratarmos desse assunto, tão pautado, tanto pelo universo jurídico, como pela medicina, precisaremos fazer uma breve introdução quanto à bioética que está intimamente ligada a temática que iremos estudar.

A bioética, como o próprio nome já diz, é a ética que se busca para as ciências biomédicas. Foi à tomada de consciência da sociedade de forma geral, quanto à necessidade de atualização da ética em relação à vida humana, quando a opinião pública mundial teve conhecimento das intervenções desumanas realizadas por médicos e pesquisadores, á época do regime nazista. As práticas abusivas praticadas pelos médicos nazistas em nome da ciência, fez com que o mundo ocidental formulasse um código para limitar esses tipos de abusos, baseado na ideia de que a ciência não é mais importante do que o homem, e de que o progresso deve ser controlado, respeitando a consciência da humanidade, e impedindo dessa forma, que novas descobertas ficassem sujeitas a todo e qualquer tipo de interesse.

A ética nos permite uma visão total do homem como um ser social histórico, criador e transformador, que deve operar, seguindo conceitos como consciência, responsabilidade, liberdade e necessidade. A bioética por sua vez, é um ramo que estuda como descobertas científicas devem ser realizadas, de forma que seja respeitado o princípio da dignidade da pessoa humana.

Leo Passini, a cerca do tema, conceitua:

A bioética estuda a moralidade da conduta humana no campo das ciências da vida. Inclui a ética médica, mas vai além dos problemas clássicos da medicina, a partir do momento que leva em consideração os problemas éticos não levantados pelas ciências biológicas, os quais não são primeiramente de ordem médica. [1]

O ser humano torna-se com o biodireito, o ponto de partida de reflexão na esfera jurídica, na medida em que as questões tratadas na bioética, abrangem os princípios da valorização e preservação da vida humana, bem como sua aplicação , subsunção, interpretação ou elaboração de leis a respeito do tema. A fonte de tais princípios e regras encontram-se em diversas leis do nosso ordenamento jurídico, tendo respaldo também na maior e mais importante de todas as leis, a Constituição Federal.

O biodireito, portanto, é a área que irá regular a real validade do que trata o Código Civil: o direito das pessoas e das coisas.

Tratando-se o embrião, de sujeito de direito, este não deve ser comercializado ou tratado como coisa, por isso, o direito precisa se manifestar no sentido de criar normas coercitivas, de modo a exigir o respeito à dignidade da pessoa humana.

Da necessidade de normatização acerca do tema

Para que o direito à vida do embrião e sua dignidade humana sejam respeitados desde a concepção, faz-se necessário que a lei regulamente a matéria de maneira específica.

Ressalta Maria Helena Diniz:

Faz-se necessária uma “biologização” ou “medicalização” da lei, pois não há como desvincular as “ciências da vida” do direito. Assim a bioética e o biodireito caminham pari passu na dificil tarefa, de separar o joio do trigo, na colheita dos frutos plantados pela engenharia genética, pela embriologia e pela biologia molecular, e de determinar, com prudência objetiva, até onde as “ciências da vida” poderão avançar sem que haja agressões à dignidade da pessoa humana, pois é preciso evitar que o mundo deságue numa crescente e temível “confusão diabólica”, em que os problemas da humanidade, sejam “solucionados” pelo progresso tecnológico.[2]

Tendo em vista a real necessidade de normatização acerca do tema, deve existir normas que tratem da prática de atos científicos, tendo em conta sempre o ser humano e o respeito a sua dignidade, como aspecto central da liberdade científica, pois, toda pessoa deve ser respeitada desde a sua concepção, até a sua morte.

Para que o direito à vida do embrião seja respeitado, faz-se necessário que a sua personalidade jurídica seja reconhecida por lei, e é por essa razão, que é imprecindível uma normatização acerca deste tema.

Dos direitos do embrião

Não restam dúvidas, que para que sejam respeitados os direitos do embrião, o mesmo deve ser considerado como pessoa. Aceitar que o embrião é a vida humana, significa reconhecer que ele é uma pessoa, e por isso deve ser respeitado como tal.

Porém, a realialidade não se apresenta desta forma, e os direitos do embrião, são por muitas vezes violados.

Ensina o professor e jurista Lombardi Vallauri:

Deve estender-se ao embrião os mesmos cuidados que com os adultos e crianças... Nunca pode ser usado como meio para outro fim. Deve ser proibida cada intervenção sobre os embriões que possa causar algum dano. Precisa-se voltar para o princípio de veneração e ter a capacidade de experimentar alguma maravilha com essa existência humana pequenina, misteriosa, invisível mas sempre grande e importante. Precisa-se reformular considerações ontológicas: o embrião é homem em ato porque o seu patrimonio genético já está completo. Somente a proteção juridica não é suficiente porque o embrião ainda é invisível; por isso precisa-se do princípio da contemplação. É a contemplação que faz visível o invisível. Hoje precisamos de um direito que esteja enraizado na contemplação; nós juristas estamos chamados a construir uma sociedade capaz de contemplar.[3]

É certo que a questão é bastante controvérsia. A tese de que o embrião tem direitos de pessoa por ser humano, e por isso devem ser assegurados a ele todos os direitos se tratado como tal, é, e muito, plausível, já que este é pessoa desde que concebido, e por isso seus direitos devem ser respeitados e assegurados. Mesmo estando no estágio inicial da vida, o embrião, é pessoa, visto que a sua diferença em relação a criança já nascida não retira o seu valor, e portanto, a sua dignidade.

O ser humano, e no caso deste trabalho, o embrião, detendo a qualidade de pessoa, é portador da dignidade ética e titular de direitos inatos, inalienáveis e imprescritíveis, como o direito à vida, ao qual o Estado deve respeito, por ser assegurado pelo nosso ordenamento jurídico, como demostraremos a seguir:

A Constituição Federal, em seu artigo 5º caput, assegura:

Artigo. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos;

O artigo 2º do Código Civil de 2002 expõe: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

A Lei no 8.560/1992, em seu artigo 7º, assegura ao nascituro o direito a alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido, que deles necessitar: “Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.”.

É importante salientar também que, presente no Código de Processo Civil, artigo 877 e 878, há a possibilidade da mulher que, para garantir os direitos do nascituro, poderá provar sua gravidez segundo médico de nomeação do juiz. A posteriori, o artigo 878 define: “Apresentando o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.”

O Estado tem a obrigação de prover um desenvolvimento digno e sadio ao nascituro e a mãe tem direito a realização do atendimento pré e perinatal, conforme demostra o Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 7º e 8º:

Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.

O direito à vida é superior aos demais direitos dos homens, e sendo de indiscutível importância, atinge o nascituro mesmo nesta condição suspensiva de direitos.

O nascituro é também detentor do direito à vida, de forma que cabe ao Estado a sua proteção, sem tirar, é claro, a responsabilidade da genitora de protegê-lo, de forma que, não atente contra a vida do feto, interrompendo a vida que se desenvolve em seu útero.

O direito à vida é, antes de mais nada, pré-requisito para o exercício de qualquer dos direitos inerentes ao indivíduo, e , portanto, deve ser respeitado preliminarmente, já que se violado, os demais direitos que dele possam resultar serão violados automaticamente.

Sendo uma vida de fato, o nascituro possui os mesmos direitos de qualquer pessoa como ser humano. Se o embrião se desenvolver e nascer com vida, a ele serão assegurados todos os direitos inerentes aos já nascidos.

Os direitos do nascituro atinge também o âmbito trabalhista. Vejamos a seguir, para concluir este entendimento, um julgado acerca do tema do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul:

A 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul condenou a Doux Frangosul S.A. a reconhecer estabilidade de emprego a uma trabalhadora que engravidou durante contrato de experiência. A decisão reforma sentença da juíza Paula Silva Rovani Weiler, da 1ª Vara do Trabalho de Passo Fundo. Diferentemente da decisão de primeiro grau, os desembargadores do TRT-RS consideraram a garantia de emprego como direito fundamental do nascituro, que deve ser preservado mesmo que a gravidez tenha ocorrido durante contrato a prazo determinado. Segundo informações dos autos, a autora da ação foi admitida em 3 de agosto de 2009, como auxiliar de produção, e dispensada sem justa causa em 23 de outubro do mesmo ano. No momento da demissão, afirmou estar grávida. Para comprovar sua condição, anexou ao processo uma ultrassonografia com data de 3 de novembro de 2009, atestando que sua gravidez já durava cinco semanas. A gravidez teria ocorrido, portanto, durante o contrato de trabalho, no mês de setembro. Segundo alegou, a empregadora ignorou sua gravidez no momento da dispensa. Diante disso, ela ajuizou ação trabalhista, pedindo reintegração ao emprego ou, caso não fosse possível, o pagamento de salários e verbas trabalhistas correspondentes ao período a que teria direito à estabilidade da gestante. Tais pedidos foram negados pela juíza de Passo Fundo, com a justificativa de que a trabalhadora não havia confirmado sua gravidez no momento da dispensa. A juíza também argumentou que a garantia de emprego à gestante não atinge trabalhadoras em contrato de experiência. Descontente com a decisão, a reclamante apresentou recurso ao TRT-RS. Ao julgar o caso, o relator do acórdão na 9ª Turma, desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, afirmou não ser impedimento ao reconhecimento da garantia de emprego o fato do contrato ser de experiência, e citou o artigo 10, inciso II, alínea b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Esse dispositivo prevê a estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, mas não a trata como pré-requisito à garantia o conhecimento da gravidez pela empregada ou pela empresa. "É fundamental para a apuração do direito ao benefício apenas perquirir se a gravidez ocorreu no período do vínculo empregatício", explicou o julgador. Para o desembargador, o fundamento da garantia ao emprego da gestante é a proteção do nascituro, assegurado pela Constituição Federal como direito fundamental. "Sendo assim, não cabe estabelecer qualquer limitação ao direito garantido constitucionalmente", argumentou. No caso dos autos, determinou o pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas correspondentes ao período entre a rescisão do contrato e cinco meses após o parto. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-RS. Fonte: Conjur.” (ACÓRDÃO 0182900-57.2009.5.04.0661 RO, TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO, DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA Órgão Julgador: 9ª Turma, Porto Alegre) [4]

Conclusão

Diante de todo exposto neste trabalho, podemos concluir que os direitos no nascituro, reconhecidos pelo nosso ordenamento, são também, reconhecidos na prática, no cotidiano, de diversos âmbitos do direito.

O respeito pelo homem deve impor limites a ciencia, e esta, não pode ultrapassar os direitos dele, sob a perspectiva de estar violando seus direitos, assegurados não só pelas leis brasileiras, mas internacionalmente, em diversos tratados e convenções. A ciência é muito importante para os homens, todavia, não tem capacidade de vivenciar o verdadeiro sentido da existência e do progresso humano.

O fisico Alberto Einstein escreveu: “A nossa época é orgulhosa pelo progresso que realizou. Mas devemos ser cuidadosos e não pensar que o nosso intelecto é um Deus. Na verdade tem muita capacidade, mas não tem personalidade. É o homem que deve ter o cuidado de controlar o seu intelecto. Infelizmente já temos uma experiência dolorosa ao ver que o pensamento racional não é suficiente para resolver os problemas de nossa vida social; a pesquisa e o trabalho científico trazem consequências trágicas para a humanidade; introduzindo uma grave insatisfação pela vida e fazendo a humanidade escrava do mundo tecnológico com a finalidade de criar os meios para a sua mesma destruição. Na verdade uma tragédia terrível.”

Concluíndo, com o pensamento do genial físico Albert Einstein, não restam dúvidas de que o homem deve tomar cuidado ao “brincar” de Deus, se posicionando como criador e modificador da vida. A existência humana é ainda para toda humanidade uma grande incógnita, e talvez, isto não seja de todo ruim, já que o homem em toda a sua ignorância considera-se apto para decidir questões relativas à vida, há de se imaginar, como seria se tivesse plena consciência da realidade do universo, se institularia como o próprio Deus, e, à voz de nosso grande físico Einstein, isso seria, “uma tragédia terrível”.

Bibliografia

Claudia Regina Magalhães Loureiro, Introdução ao Biodireito, Ed. Saraiva;

Leo Pessini e Christian de Paul Barchifontaine. Problemas atuais da bioética, Ed. São Paulo: Loyola,1994;

Maria Helena Diniz, O Estado Atual do Biodireito, Ed. Saraiva.

[1] PASSINI, Leo. Problemas atuais de bioética, ed.São Paulo: Loyola, 1994. (p.11).

[2] DINIZ, Maria Helena, O estado atual do Biodireito. (P.10)

[3] TERRE, Vita e Pensiero. Milano, 1990. (p.170)

[4]  Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-jan-26/garantia-emprego-direito-fundamental-nascituro-decide-trt-rs. Acesso em: 10/11/2013, às 19:00.