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Meios de controle das agências reguladoras federais

Após o turbilhão prerrogativas, competências e poderes especiais das agências reguladoras estabelecidos nas sua respectivas legislações, resta-nos rever a quem e de que forma que este instituto é controlado.

Direito Administrativo | 21/ago/2002

Controle da atuação das Agências Reguladoras



Primeiramente, vale lembrar que a atuação das agências reguladoras deve ser feita com base nos institutos e princípios da Administração Pública, da mesma forma o seu controle. Frisamos o conceito de Hely Lopes MEIRELLES sobre o controle da Administração: “Controle, em tema de administração pública, é faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro.” [1]

Após o turbilhão prerrogativas, competências e poderes especiais das agências reguladoras estabelecidos nas sua respectivas legislações, resta-nos rever a quem e de que forma que este instituto é controlado. Tendo em vista que seria inaceitável a composição de um poder ilimitado a estas autarquias, lembrando sempre que a sua atuação é de suma importância para adequar o mercado a nova ordem, contudo, não como ser absoluto.

Reportamo-nos à lição de Marçal Justen Filho: “A necessidade de autonomia no desempenho de funções regulatórias não pode imunizar a agência reguladora de submeter-se à sistemática constitucional. A fiscalização não elimina a autonomia, mas assegura à sociedade que os órgãos titulares do poder político não atuarão sem limites, perdendo de vista a razão de sua instituição, consistente na realização do bem comum.” [2]

Neste diapasão, sendo as agências reguladoras entidades públicas, analisaremos as formas de delimitação externa das suas ações, lembrando a importância deste controle no sentido de assegurar o cumprimento dos princípios gerais do nosso ordenamento jurídico.

Para tanto, sob a análise do Professor Marçal Justen Filho [3], trataremos sobre as diversas maneiras de controle da atuação das agências reguladoras. [4]


Controle Legislativo

O controle da Administração Pública pelo parlamento é regra constitucionalmente estabelecida, como posto no artigo 49, inciso X da Constituição Federal de 1988. Neste sentido vemos que, apesar de seu caráter independente, as agências reguladoras federais não podem atuar a revelia do Congresso Nacional, devendo esclarecimentos de seus atos quando estes forem requeridos.

Tal controle não significa que as agências reguladoras devem atuar conforme ordens do Poder Legislativo, contudo, devem estabelecer seus limites de acordo com a legislação pelas quais foram constituídas, isto é, as leis criadoras dessas entidades da Administração Pública devem, formalmente, instituir a previsão do controle legislativo de suas ações.

Deste modo, a criação das agências, como instrumento jurídico-formal de exercício da competência regulatória, deverá ser acompanhada da institucionalização de processos jurídico-formais de controle legislativo sobre sua atuação. [5]

O papel crucial do controle legislativo, da maneira apresentada, é garantir a independência das agências e assegurar que a lei que definiu suas atribuições estejam sendo cumpridas. Esse controle gera a segurança e a confiabilidade da sociedade pelos atos praticados pelas agências e, no mesmo tocante, evita “a tentação de praticar atos indevidos na esperança da ausência da descoberta. O controle pode fazer-se, ademais disso, também por via dos instrumentos orçamentários.” [6]

Da mesma forma explica o professor Marçal JUSTEN FILHO:

O controle parlamentar pode versar, de modo ilimitado, sobre toda a atividade desempenhada pela agência, inclusive no tocante àquela prevista para realizar-se em épocas futuras – ressalvadas a necessidade de sigilo em faze das características da matéria regulada. Poderá questionar-se não apenas a gestão interna da agência, mas também se exigir a justificativa para as decisões de cunho regulatório. Caberá fiscalizar inclusive o processo administrativo que antecedeu a decisão regulatória produzida pela agência, com ampla exigência de informações sobre as justificativas técnico-científicas das opções adotadas. [7]

Desta forma, o controle legislativo trata-se de um instrumento constitucional de preservação da segurança sócio-jurídica da atuação das agências reguladoras federais, o qual é vedada sua dispensa.


Controle do Tribunal de Contas

O Tribunal de Contas possui atribuições que o caracterizam como órgão controlador da administração dos Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário. Para tanto, possui um alto grau de autonomia e prerrogativas que assegurem a independência de sua atuação. Ademais, constitucionalmente tratando, o Tribunal de Contas é um órgão integrado na estrutura do Poder Legislativo. [8]

Reportamo-nos a lição de Hely Lopes MEIRELLES para melhor entendimento da atuação do Tribunal de Contas

No controle externo da administração financeira e orçamentária é que se inserem as principais atribuições de nossos Tribunais de Contas, como órgãos independentes mas auxiliares dos Legislativos e colaboradores do Executivo.

(..)

É de se observar que desde a Constituição de 1967 vigora no Brasil uma nova orientação no controle orçamentário e financeiro, visando substituir as meras verificações formais de comprovação da despesa, pelo acompanhamento efetivo da conduta contábil financeira da Administração, quer na execução do orçamento, quer no desenvolvimento dos programas de trabalho. Suprimiram-se os registros da despesa e dos contratos que tanto emperravam a atuação do Executivo, aliviou-se o Tribunal do julgamento de pequenos atos que em nada contribuíam para a probidade administrativa, atribuindo-se-lhe funções de maior relevância e de participação na dinâmica governamental. [9]

Desta forma, segundo estabelece o artigo 70 da Constituição Federal de 1988 [10], as agências reguladoras federais não podem se eximir do controle externo exercido pelo Tribunal de Contas. Importante observarmos a lição do Professor Marçal JUSTEN FILHO quanto a forma que procederá este controle.

Esse controle versará, basicamente, sobre a gestão administrativa em sentido próprio. Não caberá ao Tribunal de Contas investigar o conteúdo das decisões regulatórias emitidas pela agência. O que se deverá verificar serão os dispêndios, licitações e contratações produzidos, os atos atinentes a pessoal e sua remuneração. Enfim, a atuação do Tribunal de Contas envolverá a fiscalização das agências reguladora enquanto autarquia federal, não como órgão titular de competências regulatórias. [11]

Desta maneira, o controle das agências reguladoras, bem como dos demais órgãos e entidades públicos, exercido pelo Tribunal de Contas representa mais um instrumento indispensável para o estrito cumprimento dos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública.


Controle Judicial

O poder de apreciação da legalidade de qualquer ato da Administração Pública pelo judiciário é determinação constitucional, inclusive aqueles emanados pelas agências reguladoras federais, como observamos na leitura do artigo 5°, inciso XXXV da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Isto posto, busquemos nas palavras de Hely Lopes MEIRELLES o conceito de controle judicial:

Controle judiciário ou judicial é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciários sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. É um controle a posteirori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege. Mas é sobretudo um meio de preservação de direitos individuais, porque visa a impor a observâncias da lei em cada caso concreto, quando reclamada por seus beneficiários. Esses direitos podem ser públicos ou privados – não importa – mas sempre subjetivos e próprios de quem pede a correção judicial do ato administrativo, salvo ação popular, em que o autor defende o patrimônio da comunidade lesado pela administração. [12]

Como observado, o limite regulatório da atuação das agências reguladoras federais é restrito ao mesmo limite da Administração Pública, ou seja, a verificação de sua legalidade. Sobre este aspecto leciona o professor Marçal JUSTEN FILHO:

(..) O controle jurisdicional de atos dotadas dessas características deverá ser realizado com a cautela correspondente. A decisão terá de recorrer à manifestação da opinião de especialistas de notória especialização, com a advertência da impossibilidade de o Judiciário substituir-se à autoridade administrativa no tocante ao exercício de escolhas discricionárias. Ou seja e quando muito, poderá apontar-se a incorreção técnico-científica da decisão adotada pela agência ou a impossibilidade da justificação de sua adoção em face do conhecimento especializado ou das premissas consagradas na própria atuação anterior da agência (inclusive no tocante à fixação das políticas públicas por ela consagradas). Verificada a compatibilidade da decisão com o conhecimento técnico-científico, será vedado ao Judiciário reprovar o ato em virtude de uma avaliação igualmente subjetiva acerca da melhor solução a adotar no caso concreto. [13]

Ainda acerca do tema, vale frisar as palavras de Alexandre Santos de ARAGÃO:

Em relação ao Poder Judiciário, a independência dos órgãos e entidades dos ordenamentos setoriais não pode, pelo menos em sistemas que, como o nosso (art. 5º, XXXV, C.F.), adotam a unidade de jurisdição, ser afirmada plenamente. Em tese, sempre será possível o acionamento do Judiciário contra as suas decisões. Todavia, em razão da ampla discricionariedade conferida pela lei e ao caráter técnico-especializado do seu exercício, prevalece, na dúvida, a decisão do órgão ou entidade reguladora, até porque, pela natureza da matéria, ela acabaria deixando de ser decidida pela agência, para, na prática, passar a ser decidida pelo perito técnico do Judiciário. O Poder Judiciário acaba, portanto, em razão de uma salutar autolimitação, tendo pouca ingerência material nas decisões das agências, limitando-se, na maioria das vezes, como imposição do Estado de Direito, aos aspectos procedimentais assecuratórios do devido processo legal e da participação dos direta ou indiretamente interessados no objeto da regulação. [14]

Destarte, a atuação do Judiciário é essencial para manutenção da segurança jurídica dos atos das agências reguladoras federais. No entanto, mesmo com as limitações próprias da atuação regulatória dos atos da Administração Pública pelo Judiciário, vale salientar o modo que serão tratados na prática, pois as agências reguladoras foram criadas com o escopo, dentre outros, de dinamizar a atuação do Estado, assim, tal controle deve ser verificado com cautela para que seus efeitos, dentro de um judiciário lento e burocrático, não sejam usados com objetivos não tão nobres quanto é a segurança jurídica dos atos administrativos.


Controle do Ministério Público

Tendo em vista que os órgãos da Administração Pública não fogem da terna fiscalização do Ministério Público, as agências reguladoras também se submetem a prestação de esclarecimentos ao Ministério Público [15], quando fizer necessário.

A materialidade desta forma de fiscalização é observada com base na sujeição de revisão judicial dos atos das agências reguladoras, destarte, sendo o Ministério Público titular da legitimação ativa para ação popular e ação civil pública, “os atos de cunho regulatório, na medida que eivados dos defeitos previstos na legislação própria, poderão ser questionados na via judicial.” [16]

O professor Marçal JUSTEN FILHO ainda destaca que, “independentemente da instauração do processo judicial, o Ministério Público dispõe de competência para instauração de inquérito civil público, no qual caberá a colheita de provas e informações atinentes ao desempenho das funções próprias das agências reguladoras.” [17]


Atuação das Agências Reguladoras e a Sociedade

As agências reguladoras são instrumentos de proteção e segurança da economia, para tanto, é fundamental que sua atuação apresente-se na mais pura transparência. Desta forma, outra característica comum entre as agências reguladoras federais é o contato aberto com a população. A sociedade deve estar a par de suas ações que, para serem socialmente legitimas, precisam ser amplamente divulgadas, seja via internet [18], imprensa escrita ou rádio e tv.

Além da publicidade de seus atos, as agências reguladoras federais também devem criar e manter ouvidorias ou centros de atendimentos aos cidadãos, no sentido de receber as reclamações, investigá-las, e, se for o caso, aplicar as sanções cabíveis em face das empresas que estejam infringido alguma norma. Desta forma, confirmando seu caráter de ente estatal regulador e fiscalizador da economia.

Temos ainda, dentro dessa forma de proximidade com a sociedade, a necessidade de que as agências reguladoras possuam formas de comunicação com as empresas privadas, no sentido de ouvir seus anseios e reivindicações, podendo ser estas, fruto de novas normas regimentais dos respectivos mercados que atuam. Tal maneira de atuar pode ser feita através de audiências públicas, reunião com empresários de um determinado setor, entre outros.

O professor Marçal JUSTEN FILHO destaca a importância dessa atribuição das agências reguladoras:

Essa solução propiciará uma atuação imediata da sociedade perante a agência, inclusive para institucionalização da produção processualizada de decisões. A participação permanente de determinados sujeitos assegura uma atuação congruente, dotada de racionalidade. Evita-se, desse modo, que o princípio do devido processo legal se transforme num conjunto de formalidades destituídas de utilidade.

Em suma, a constituição de órgãos destinados a congregar os representantes da sociedade é instrumento relevante para o atendimento ao princípio constitucional do devido processo administrativo. [19]

Desta forma, observamos, mais uma vez, a importância que esta entidade pública responsável pela regulação da economia tem para o nosso país. Como visto, além das grandes inovações que trouxeram ao nosso ordenamento, um relevante progresso também a acompanha, qual seja, a aproximação significativa dos anseios da sociedade para com a atuação do Estado, esse fato, sem sombra de dúvida, apenas traz o desenvolvimento para todos.


CONCLUSÃO

Tendo em vista as formas de atuação, bem como a importância das agências reguladoras supra apontadas, os órgãos públicos responsáveis pelo o controle de sua atuação têm caráter imprescindível para a manutenção da segurança de seus atos para com os mercados que são responsáveis. Assim, e de igual importância são os reflexos na economia que essa segurança gerará, tais como: maior confiabilidade da sociedade pelos serviços prestados; maior investimento no mercado nacional; desenvolvimento do mercado financeiro interno e, conseqüentemente, evolução progressiva da nossa economia. Compreender o modo e os limites de como as agências reguladoras federais devem atuar é primordial para o entendimento de quais serão os rumos dos setores sobre os quais atuam.

No entanto, há algumas controvérsias acerca da constitucionalidade das agências reguladoras federais, dentre elas destacamos o seu poder regulador e normativo no âmbito setorial que atuam. No próximo capitulo abordaremos os tópicos constitucionais relacionados às agências reguladoras federais.


REFRÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo. Dialética, 2002.

ARAGÃO, Alexandre Santos de. As agências reguladoras independentes e a separação de poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n. 13, abr./maio, 2002. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br

Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001.



[1] MEIRELLES, op. cit., p. 385.

[2] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 584-585.

[3] Entendimento do professor JUSTEN FILHO, na obra O direito das agências reguladoras independentes. Dialética, 2002.

[4] Ressaltando a existência de um certo controle reflexo pontual, por parte da Administração central, uma vez que os dirigentes das agências reguladoras são indicadas pelo Chefe do Poder Executivo, segundo CUÉLLAR, op. cit., p. 102. Contudo, essa forma de controle não receberá considerações mais atentas neste estudo.

[5] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 588.

[6] Id.

[7] Id.

[8] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 330.

[9] MEIRELLES, op. cit., p. 604-605.

[10] Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renuncia de receitas, será expedida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

[11] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 588-589.

[12] MEIRELLES, op. cit., p. 605-606.

[13] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 592.

[14] ARAGÃO, Alexandre Santos de. As agências reguladoras independentes e a separação de poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n. 13, abr./maio, 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>.

[15] Através dos meios e atribuições próprios do Ministério Público.

[16] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 589.

[17] Id.

[18] A saber, “sites” das agências reguladoras federais elencados no presente estudo: www.anp.gov.br; www.anetel.gov.br; www.aneel.gov.br ; www.ana.gov.br.

[19] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 586.
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