Suspeição do juiz no processo penal: nulidade absoluta ou relativa?

A nulidade consiste em um vício ou defeito do ato processual, também interpretada como uma real sanção à prática do ato defeituoso, restando certo que, uma vez declarada a nulidade pelo magistrado, o ato processual não mais produzirá efeitos legais.

O tema nulidades tem sido fortemente debatido na doutrina, fomentando discussões principalmente no que tange ao reconhecimento das nulidades absolutas e relativas, da forma como apresentadas no Código de Processo Penal.  

No atual sistema de nulidades, diante do confronto entre o disposto na legislação processual penal e a interpretação dada pela doutrina e jurisprudência, torna-se difícil definir se determinado ato defeituoso consiste em uma nulidade relativa ou absoluta.

De fato, nulidades que são apresentadas como absolutas no Código de Processo Penal, são vistas como relativas pela doutrina e jurisprudência, e já outras apontadas como relativas, a elas são conferidas tratamento de absolutas de acordo com a gravidade do vício ou por haver violação a preceito constitucional.

Insta salientar que, considerando o sistema de nulidades adotado no Brasil - misto[1] -, o rol de nulidades absolutas e relativas apresentado no artigo 564 do Código de Processo Penal não é exaustivo, podendo ser reconhecidas de forma discricionária pelos juízes e tribunais outras que não as cominadas no referido artigo, bastando perquirir se do ato defeituoso resultou prejuízo de ordem pública (nulidade absoluta) ou de interesse das partes (nulidade relativa).

Nessa linha de raciocínio, o presente artigo pretende analisar, em especial, a nulidade de suspeição do juiz, cuja previsão encontra-se no art. 564, I do Código de Processo Penal, que se transcreve:

Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

Por seu turno, o art. 572 do Código de Processo Penal preconiza que as nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h e IV, considerar-se-ão sanadas: quando não forem arguidas em tempo oportuno, de acordo com o art. 571; se mesmo praticado por outra forma, o ato tiver atingido seu fim; ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito seus efeitos.

Em que pese o legislador não tenha sido expresso ao apontar tais nulidades como relativas, pela simples leitura dos incisos I a III, torna-se fácil concluir que se trata de atos anuláveis, ou seja, nulidades sanáveis, passíveis de convalidação.

Nesta senda, consoante regramento do próprio codex, a suspeição do juiz seria causa de nulidade absoluta, eis que não consta do referido rol do art. 572 do Código de Processo Penal. Assim considerando, estaríamos diante de atos nulos, eivados de vício insanável, incontestáveis, sem prazo para argüição.

É cediço que a suspeição diz respeito à parcialidade do julgador no caso concreto, havendo de ser reconhecida de ofício ou arguida pelas partes, quando da ocorrência das seguintes hipóteses legais:

Art. 254.  O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;

V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

Mister se faz transcrever, ainda, os artigos que se seguem ao art. 254, complementando-o:

Art. 255.  O impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.

Art. 256.  A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la.

Hão de serem invocadas apenas as hipóteses legais supra, sendo o rol taxativo. Entretanto, ensina o magistério de Fernando da Costa Tourinho Filho, que, embora o diploma processual penal seja silente quanto ao motivo de foro íntimo, nada impede, em respeito ao art. 135 do Código de Processo Civil c/c art. 3º do Código de Processo Penal, que tal hipótese seja utilizada[2].

A doutrina, seguindo orientação do próprio Código, é majoritária no sentido de que a suspeição do juiz é causa de nulidade absoluta. Impende destacar o magistério de Eugênio Pacelli de Oliveira, prelecionando que a imparcialidade do juiz é requisito de validade do processo, restando certo que as hipóteses de suspeição configuram situações da realidade externa ao processo levado ao conhecimento do juiz.

Para o referido autor, em sendo a imparcialidade um requisito de validade do processo e da própria jurisdição penal, trata-se a suspeição de nulidade absoluta, devendo ser anulados todos os atos processuais praticados[3].  Na mesma trilha de entendimento, Tourinho Filho[4].

Julio Fabbrini Mirabete, seguindo posicionamento de Magalhães Noronha, aponta a nulidade em virtude da suspeição como absoluta, não incidindo os art. 566 e 567 do Código de Processo Penal[5], por haver presunção absoluta de que o interesse do juiz ou das partes a ele ligadas influiu na decisão da causa[6].

Lado outro, Guilherme de Souza Nucci, muito embora em sua obra elenque a suspeição e o impedimento dentro do subtítulo “espécies de nulidades absolutas”, posiciona-se no sentido de considerar como atos inexistentes aqueles praticados pelo juiz impedido, por estar proibido de exercer a jurisdição naquele processo, excepcionando a suspeição, onde, de fato, ocorrerá nulidade.

Ao discorrer especificamente acerca da suspeição, Nucci argumenta que apenas será razão para decretação de nulidade quando as partes a arguirem através de exceção. Consequentemente, em não havendo oposição de exceção, entender-se-á que o juiz suspeito foi aceito, não existindo motivo para anulação dos atos por ele praticados.[7]

Pelo simples estudo das características apontadas pelo referido autor, resta indubitável que se está a descrever uma hipótese de nulidade relativa, pois necessária a arguição das partes para sua declaração, as quais, assim não o fazendo, serão sancionadas com a preclusão. Haverá presunção de que as partes aceitaram o juiz suspeito, convalidando o ato.

De fato, essa é a posição adotada por Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar[8], os quais, em sua respeitável obra, argumentam que as hipóteses de suspeição devem ser arguidas no primeiro momento em que se seguir ao seu conhecimento pela parte prejudicada, sob pena de preclusão. Dessa forma, admite-se, diante da inércia, que a parte aceitou a condição de suspeição, apontando, por fim, expressamente, a suspeição como uma hipótese de nulidade relativa.

Vale destacar a distinção entre suspeição e impedimento, pois, enquanto a suspeição advém de um vínculo ou relação do juiz com as partes, o impedimento revela o interesse do juiz em relação ao objeto da demanda.[9]

Veja-se que os motivos que deságuam na declaração de suspeição não se revestem de gravidade quanto aos do impedimento e do suborno, cuja existência leva à nulidade absoluta ante a presunção juris et jure da parcialidade do juiz. As hipóteses de impedimento estão elencadas no art. 252 do Código de Processo Penal:

Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

Segundo bem delineia Renato Brasileiro[10], “as causas de impedimento referem-se a vínculos objetivos do juiz com o processo, independentemente de seu ânimo subjetivo, sendo encontradas, em regra, dentro do processo”. Já as causas de suspeição estão ligadas ao “animus subjetivo do juiz quanto às partes, e geralmente são encontradas externamente ao processo”, evidenciando que ambas são hipóteses que afastam a competência do juiz.

O impedimento do juiz impede a sua jurisdição, configurando uma hipótese de nulidade absoluta, não se admitindo prova em contrário, podendo ser reconhecida de ofício ou argüida pelas partes a qualquer tempo, até o trânsito em julgado, ou em favor do acusado após o trânsito, através de ações autônomas de revisão criminal ou habeas corpus. Todos os atos praticados pelo juiz são invalidados, não havendo qualquer aproveitamento, sendo tal nulidade insanável e não sujeita à convalidação.

A suspeição, por sua vez, é passível de convalidação, cabendo às partes, dentro do prazo para oposição das exceções ou no primeiro momento após conhecimento da condição de suspeição do juiz, argui-la, sob pena de preclusão, hipótese em que a nulidade se convalidará, extinguindo a possibilidade de a parte ver declarada a suspeição do magistrado.

Destarte, o juiz que inicialmente encontrava-se em situação de suspeição para julgamento da causa, o que poderia interferir em sua imparcialidade, em razão da inércia das partes e da preclusão, torna-se plenamente apto para o exercício da jurisdição naqueles autos.

Assim, tendo em vista os argumentos supra, pode-se afirmar que a suspeição do juiz é causa de nulidade relativa, consubstanciando-se em um ato que pode ser convalidado diante da aceitação tácita das partes.

Por certo, este é o entendimento externado pela Corte Suprema, que, em sua mais recente decisão sobre o tema, HC 107.780/BA, julgado aos 13.09.2011, concluiu que, ao contrário do que ocorre no impedimento, a presunção de parcialidade nas hipóteses de suspeição é relativa, pelo que cumpre ao interessado argui-la na primeira oportunidade, na forma do art. 96 do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão.

Colaciona-se dicção do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCOS INTERRUPTIVOS. ARTIGO 117 DO CÓDIGO PENAL. SUSPEIÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE PARCIALIDADE. EXCEÇÃO NÃO APRESENTADA. PRECLUSÃO. ALEGAÇÕES FINAIS. INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE INTIMADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. NULIDADE INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva exige que o transcurso do prazo fixado no art. 109 do Código Penal tenha ocorrido entre os marcos interruptivos listados no art. 117 do Código Penal. 2. A presunção de parcialidade nas hipóteses de suspeição é relativa, pelo que cumpre ao interessado arguí-la na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Precedente. 3. A providência de nomear defensor dativo ao réu, cujo advogado não apresentou alegações finais, a despeito da sua regular intimação, afasta a alegação de nulidade do processo penal. Precedente. 4. A intimação do réu para constituir novo procurador, em razão da omissão de seu advogado, somente é exigida quando ocorre a renúncia do defensor constituído. Precedente. 5. Ordem denegada. [11] 

O entendimento de que a suspeição do juiz seria causa de nulidade relativa já fora expresso em orientação anterior do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 88.188/MG[12], onde a Ministra Ellen Gracie externou entendimento no sentido de que a exceção de suspeição não pode ficar à disposição do réu no tocante ao momento de suscitá-la, havendo de ser argüida quando do conhecimento pelo acusado da autoridade que irá julgá-lo, sob pena de preclusão.

Por fim, em que pese a discussão acerca do tema não esteja pacificada na doutrina e na jurisprudência, gerando divergências entre os operadores do direito, prevalece na doutrina o entendimento de que a suspeição do juiz no processo penal se trata de nulidade absoluta.

Contudo, a tese aqui defendida, de que a suspeição do juiz se trata de nulidade relativa, vem sendo apresentada de forma tímida pela doutrina moderna, embora se mostre, na dinâmica processual, a mais abalizada para resolução dos conflitos envolvendo a suspeição do magistrado no processo criminal.             

Montes Claros, 21 de fevereiro de 2014.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Decreto-lei 3.689 de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus. HC 107.780/BA – Primeira Turma – Rel. Min. Carmém Lúcia – julgado em 13.09.2011 – publicação DJe-191 de 05.10.2011. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1494959. Acesso em 27 de março de 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus. HC 88.188/MG – Segunda Turma – Rel. Min. Ellen Gracie – julgado em 04.04.2006 – publicação DJ de 28.04.2006, pp. 00502. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=382089. Acesso em 27 de março de 2013.

BRASILEIRO, Renato. Direito Processual Penal. Curso Intensivo II da Rede de Ensino LFG. Professor Renato Brasileiro. 2010. Disponível em http://www.lfg.com.br/conteudos/perguntas_respostas/direito-criminal/qual-a-diferenca-entre-as-causas-de-impedimento-e-de-suspeicao-do-juiz-no-processo-penal-denise-cristina-mantovani-cera. Acesso em 27.10.2013

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal – Teoria, crítica e práxis. 6 ed. Niterói: Impetus, 2009.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7 ed. Salvador: Jus Podium, 2012.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[1] Mirabete apresenta a sistemática do Código de Processo Penal como um meio-termo entre os sistemas formalista (certeza legal, legalidade das formas, indeclinabilidade das formas) e da instrumentalidade das normas (sistema teleológico) in MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 615.

[2] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 446.

[3] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 316-318, 825.

[4] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Ob. Cit., p. 549.

[5] Art. 566.  Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Art. 567.  A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

[6] MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. Cit., p. 617.

[7] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 833, 847.

[8] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7 ed. Salvador: Jus Podium, 2012, p. 1131-1132.

[9]LIMA, Marcellus Polastri apud TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Ob. Cit., p. 331.

[10]BRASILEIRO, Renato. Direito Processual Penal. Curso Intensivo II da Rede de Ensino LFG. Professor Renato Brasileiro. 2010. Disponível em http://www.lfg.com.br/conteudos/perguntas_respostas/direito-criminal/qual-a-diferenca-entre-as-causas-de-impedimento-e-de-suspeicao-do-juiz-no-processo-penal-denise-cristina-mantovani-cera. Acesso em 27.10.2013.

[11] STF – HC 107.780/BA – Primeira Turma – Rel. Min. Carmém Lúcia – julgado em 13.09.2011.

[12] STF – HC 88.188/MG – Segunda Turma – Rel. Min. Ellen Gracie – julgado em 04.04.2006.