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Da inconstitucionalidade das praias particulares no Brasil

Nos últimos anos, o descrito fenômeno acentuou-se em cidades litorâneas, emergindo na cabeça de muitos a seguinte dúvida: as praias particulares encontram amparo constitucional no Brasil?

Direito Constitucional | 21/jan/2014

O Brasil apresenta uma extensa costa litorânea com 7.367 Km de praias, cujas paisagens e características naturais despertam o interesse de inúmeros turistas durante todo ano, tornando suas cidades referenciais turísticos para o mundo.

Face ao constante desenvolvimento econômico e urbanístico de algumas cidades litorâneas têm se observado consideráveis efeitos colaterais no ecossistema destes municípios, eis que o sucesso do negócio-turismo cobra o preço das infindáveis implementações materiais, que, invariavelmente, culminam na transformação do ambiente.

Tal circunstância determina, ainda, o surgimento de outro fenômeno, a construção de verdadeiros “impérios” à beira-mar, seja com a edificação de hotéis ou casarões luxuosos que, por sua vez, instalam benfeitorias e demais melhoramentos nos locais de acesso às praias, atribuindo, gradativamente, a estas contornos próprios de um condomínio fechado.

Nos últimos anos, o descrito fenômeno acentuou-se em cidades litorâneas, emergindo na cabeça de muitos a seguinte dúvida: as praias particulares encontram amparo constitucional no Brasil?

Como é cediço, a Carta Magna, por meio do artigo 20, enumera os bens pertencentes à União, bem como o Código Civil, através do artigo 99, atribui a classificação dos bens públicos, respectivamente subdivididos em 3 (três) modalidades, quais sejam: os dominicais, os de uso especial e, por derradeiro, os bens de uso comum do povo.

Relativamente a este último, a ilustre professora Maria Sylvia Zanella di Pietro [1] ensina que, in verbis:

“Consideram-se bens de uso comum do povo aqueles que, por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condições, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração.” (grifo nosso)

No mesmo sentido o mestre Hely Lopes Meirelles [2] assevera que, in verbis:

“Bens de uso comum do povo ou do domínio público: como exemplifica a própria lei, são os mares, praias, rios, estradas, ruas e praças. (...) No uso comum do povo, os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade – uti universi – razão pela qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele resultantes.” (grifo nosso)

Assim, as praias marítimas são, por força da Constituição Federal, consideradas bens da União, ingressando, por via reflexa do Código Civil, na classificação dos bens de uso comum do povo. Tal premissa denota com lapidar clareza a natureza jurídica atribuída as praias marítimas, denotando inequívoco norte jurídico para o deslinde do imbróglio jurídico criado sobre as praias particulares, senão vejamos.

Contemporaneamente a constituinte de 1988, foi editada a Lei 7.661/88 [3], cujo dispor instituiu o “Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro - PNGC”, estabelecendo, dentre outros assuntos, normas atinentes ao uso e ocupação da zona costeira.

In limine, devemos levar a efeito o disposto no parágrafo único do artigo 2º do referido diploma legal, cujo dispor determina o conceito jurídico da expressão “Zona Costeira”, in verbis:

Art.2º - (...)

Parágrafo único – Para os efeitos desta lei, considera-se Zona Costeira o espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e outra terrestre, que serão definidas pelo plano.

No intuito de assegurar a preservação do ecossistema marinho, o legislador infraconstitucional incluiu no conceito de “Zona Costeira” as faixas terrestres circunscritas ao perímetro marítimo. Desta feita, restou ampliado e modernizado o conceito em tela, cuja definição anterior afigurava-se retrógrada e sujeita a interpretações equivocadas.

Delineado o conceito acima, o artigo 10 do mesmo diploma legal, estabeleceu critérios específicos inerentes ao acesso às praias marítimas, ratificando conceitos anteriormente explicitados conforme se verifica, in verbis:

Art. 10 – As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidos por legislação específica..

§1º- Não será permitida a urbanização ou qualquer forma de utilização do solo na zona costeira que impeça ou dificulte o acesso assegurado no caput deste artigo.(grifo nosso)

Compulsando o disposto na norma supra, depreende-se que todos os cidadãos têm assegurado o direito de acesso às praias brasileiras, acesso este que só poderá ser restringido em virtude de situações excepcionalíssimas contempladas em lei.

Destarte, observa-se não haver qualquer ressalva que excepcione a construção dos indigitados condomínios fechados. Pelo contrário, o parágrafo 1º do aludido dispositivo legal veda expressamente qualquer forma de urbanização ou de aproveitamento do solo que ofereça óbice para o acesso às praias marítimas.

Logo, evidente a inconstitucionalidade e a ilegalidade destes condomínios que proíbem o acesso de turistas e banhistas às descritas praias, configurando verdadeiro constrangimento ilegal ante ao flagrante desrespeito as normas sob exame.

Por sua vez, alguns doutrinadores defendem à legalidade dos descritos loteamentos fechados à beira-mar e a conseqüente limitação ao acesso às praias marítimas sob o argumento de que se trata de concessão de uso do terreno público a particulares.

Todavia, com propriedade de argumentação ímpar, o ilustre Promotor José Carlos Freitas [4] rechaça tal afirmação, asseverando que, in verbis:

Na concessão de direito real de uso de ruas, praças, espaços livres, áreas verdes e institucionais para a formação dos loteamentos fechados, impera o desejo dos moradores na sua utilização privativa, de cunho individual (sossego, segurança e confortos pessoais), contrapondo o interesse privado ao coletivo, porque essas áreas públicas estão vocacionadas ao uso comum do povo. Logo, esta modalidade de concessão não se presta a ser utilizada para os bens de uso comum, que pressupõem a universalidade, a impessoalidade e a gratuidade de uso, sem contraprestação pecuniária ou indenização particular, além do que “ ... o princípio geral que rege a utilização dos bens de uso comum é o de que o uso de um seja transitório e precário, não impedindo o uso dos demais.” (grifo nosso)

O brilhante ensinamento corrobora à tese da inconstitucionalidade e ilegalidade das ditas concessões reais de direito real para a construção de loteamentos fechados à beira-mar. Noutros termos, os bens de uso comum do povo não estão sujeitos à concessão de direito real de uso uma vez que, sua essência constitucional inviabiliza sobremaneira a transferência de domínio (titularidade) para particulares, a qualquer título.

Os condomínios, por sua vez, resistem a tais argumentos alegando em suma que, ao "restringir" o acesso da população às praias marítimas, estariam assegurando à preservação do ambiente e fauna marinha.

Data maxima venia, tal argumento configura verdadeiro sofisma já que, por se tratar de um condomínio fechado, em que se utilizam serviços como o sistema de esgoto, como assegurar, por exemplo, que tais condomínios não despejam dejetos nas águas do mar, sem o devido tratamento?

A priori, não nos parece lógico, sequer proporcional, incentivar a construção de tais condomínios sob o duvidoso argumento de assegurar à preservação ambiental, vez que não é privando o exercício de um direito que se conseguirá resolver problemas inerentes à conscientização ambiental, tampouco à manutenção do ecossistema.

Outrossim, não é despciendo destacar que algumas municipalidades, por meio de lei, tem legitimado a construção destes loteamentos à beira-mar, sob o pretexto de preservação ambiental por meio dos particulares, que nele residem. Contudo, forçoso ressaltar a absoluta inconstitucionalidade destas normas.

Conforme aduzido no proêmio, as praias e os chamados terrenos de marinha possuem competência legislativa atrelada, tão somente, a União, inviabilizando qualquer inovação ou alteração legislativa por parte dos demais entes federativos. Desta feita, exsurge absolutamente inconstitucional qualquer tipo de norma municipal tendente a “legitimar” a ocupação e a, conseqüente, construção dos citados loteamentos à beira-mar, que limitam o acesso da população às praias marítimas, ensejando, pois, a propositura de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, face ao desrespeito das regras de competência estabelecidas na Constituição e, por consequência, a quebra da estrutura Federativa que sustenta a sistemática constitucional brasileira.

Ante aos posicionamentos acima acostados é possível abstrair que a questão inerente aos condomínios fechados à beira-mar confronta pólos aparentemente antagônicos, mas que devem coexistir de forma harmônica sob os termos da Constituição Federal: interesses particulares versus interesses difusos.

No entanto, como se constata dos excertos deste ensaio e na prática, os aludidos condomínios à beira-mar acabam aderindo as praias marítimas a seu patrimônio como se fossem uma piscina construída em seus imensos quintais, enquanto a população, legítima titular do referido bem público, fica privada do direito de acesso a uma das poucas atividades de lazer que, ainda, não lhe impõe um custo.

Por derradeiro, entende-se que por se tratar de um bem de uso comum do povo, todo e qualquer tipo de obstáculo criado com o fito de restringir o acesso às praias marítimas representará verdadeira afronta a Carta Magna, cerceando direito constitucionalmente previsto no inciso XV de seu artigo 5º.

Notas:

1. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. ob.cit., pág.427.

2. MEIRELLES, Hely Lopes. ob.cit, pág. 436/439.

3. Redação dada pela Lei 7.661/88 - Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro.

4. FREITAS, José Carlos. Da legalidade dos loteamentos fechados. ob. cit.

Referências bibliográficas

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo 9.ed. São Paulo: Atlas,1998.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21.ed. São Paulo: Malheiros,1996.

FREITAS, José Carlos. Da legalidade dos loteamentos fechados. In www.teotonio.org.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 6a ed. São Paulo: Malheiros, 1993.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 4a ed.São Paulo: Saraiva, 2003.

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