Evolução histórica da alienação fiduciária em garantia de bem móvel

1.1 Alienação Fiduciária em Garantia de Bem Móvel no Mundo

A palavra fidúcia tem sua origem do latim fiducia, de confiar, da própria confiança ou fidelidade, significando o pontual e exato cumprimento de um dever. Por seu significado, já se depreende não ser possível precisar com exatidão as origens e fundamentos do negócio fiduciário, mas pode-se afirmar que recebeu sua estruturação em três sistemas jurídicos: o romano, o alemão e o inglês.

Na Roma antiga, assegurado pela Lei das XII Tábuas, o credor detinha o direito de matar o devedor que não tivesse adimplido sua dívida: “Se não pagar e ninguém se apresentar como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso máximo de 15 libras, ou menos, se assim o credor quiser”.
 
Assim, o credor romano tinha direito sobre o corpo do devedor que, por ser um inadimplente, respondia pelos seus débitos com sua liberdade e até mesmo com a vida. 

Com o passar do tempo o entendimento foi evoluindo e transferiu-se o ônus pelo não adimplemento da dívida para o patrimônio material do devedor. Desta forma, surgiram as figuras da fidúcia cum amico e da fidúcia cum creditore. A fidúcia cum amico era tão-somente um contrato de confiança e não de garantia, em que o fiduciante alienava seus bens a um amigo, com a condição de lhe serem restituídos quando cessasse as circunstâncias aleatórias, como o risco de perecer na guerra, uma viagem etc. A fidúcia cum creditore já continha caráter assecuratório ou de garantia, pois o devedor vendia seus bens ao credor sob a condição de recuperá-los se, dentro de certo prazo, efetuasse o pagamento do débito. Conferia uma excessiva vantagem ao credor, pois lhe permitia conservar a propriedade de coisa de valor muito superior ao débito. Nestas duas espécies de fidúcia nota-se que havia uma transferência da coisa ou do direito para determinado fim, com a obrigação do adquirente de restituí-lo ao alienante depois de cumprido o objetivo que se pretendia. (DINIZ, 2002, p. 59);.

No Direito germânico a fidúcia era o ato pelo qual o fiduciário vinha a receber a titularidade de um direito do fiduciante, que a alienava o direito sem causa que justificasse a aquisição por parte do adquirente que, por essa razão, obrigava-se a restituí-lo em certos casos. A expressão negócio jurídico fiduciário foi empregada pela primeira vez por Regelsberger, que, seguido de Goltz, veio entender que nos negócios fiduciários apresentam-se dois contratos: um contrato real positivo, pelo qual opera-se a transferência de um direito de propriedade ou de crédito, e um contrato obrigatório negativo, pelo qual o fiduciário teria o ônus de restituir ao fiduciante, ou de transferir a terceiro, o direito que recebeu em confiança. Ao lado dessa concepção dualista há a monista, que vislumbra no negócio fiduciário um só contrato, caracterizado pela causa fiduciae, que é a transferência de propriedade sob condição resolutiva como garantia de realização do crédito.

No Direito inglês o negócio fiduciário possui caracteres próprios, delineando-se na sua estrutura duas figuras: o trust receipt e o chattel mortage. O trust receipt requer a presença de um vendedor, de um comprador e de um financiador, por ser a operação para obter financiamento da compra de mercadorias, em que a transferência da propriedade do bem do vendedor para o financiador (em regra entidade financeira), que a entrega ao adquirente, deste recebendo um documento (trust receipt), onde se declara que o comprador ficará possuindo em nome do financiador a coisa adquirida, que será posteriormente alienada pelo comprador para com o produto da venda pagar o valor do financiamento, sendo muito utilizado nas vendas internacionais. O chattel morgtage, ou hipoteca mobiliária, consiste na transferência da propriedade de coisa móvel ao credor, conservando o devedor a posse sob a condição resolutiva do pagamento do quantum devido. O devedor (mortgager) oferecia ao credor um estate de que era proprietário, e, uma vez paga a dívida, o devedor podia reclamar do credor a retrocessão do estate, logo, se não houver pagamento do débito o credor adquirirá a titularidade.

O instituto da fidúcia proliferou, vindo a ser absorvido por várias legislações, sob as mais diversas denominações e aplicações, traduzido, quase sempre, num acordo de boa-fé, bilateral, caracterizado pela confiança que uma parte deposita na outra, onde o credor fiduciário recebe um bem como garantia do cumprimento de uma determinada obrigação, por meio de uma suposta transação de compra e venda, assumindo a obrigação de restituí-lo ao devedor fiduciante depois de cessadas as causas que motivaram a instituição de tal garantia.

1.2 Alienação Fiduciária em Garantia de Bem Móvel no Brasil

No Direito brasileiro reconhecem os doutrinadores várias figuras de negócio fiduciário: a venda com escopo de garantia, a venda para recomposição de patrimônio, a doação fiduciária, a cessão fiduciária de crédito para cobrança ou para fins de garantia, além de outras que não contrariem a lei, nem prejudiquem terceiros.

Salienta-se a doutrinadora Maria Helena Diniz:

A alienação fiduciária em garantia é um negócio típico do Brasil, para garantir as operações de crédito, apesar de apresentar grandes diferenças relativamente ao negócio fiduciário romano e germânico, apresenta certa similitude no que atina ao sistema inglês de negócio fiduciário, principalmente com o chatel mortgage.

Após várias décadas de práticas de “negócios fiduciários inominados”, sem uma proteção legal específica, constata-se o surgimento da fidúcia no Direito Positivo nacional como instituto de segurança típico, com estrutura legal ostensiva de garantia, pela da Lei nº. 4.864/65 (Lei de Estímulo à Indústria de Construção Civil), sob a forma de cessão fiduciária de crédito, e da Lei nº. 4.728/65 (Lei de Mercado de Capitais), sob a forma de alienação fiduciária em garantia de bem móvel.

A alienação fiduciária em garantia foi introduzida na legislação brasileira pelo artigo 66 da Lei nº. 4.728/65, tratando-se de um novo instrumento de garantia destinado a permitir a difusão do crédito direto ao consumidor, podendo utilizar-se dela, na condição de credor, a priori, somente as instituições financeiras regulamente registradas perante o Banco Central do Brasil.

Sabe-se que no ano de 1969, o Governo foi assumido por Emílio Garrastazu Médici, que permaneceu no poder até 15 de março de 1974, ficando seu governo conhecido como “os anos negros da ditadura”, mas também foi nesse período de endurecimento político que houve o chamado “milagre econômico”, crescimento do PIB, diversificação das atividades produtivas, concentração de renda e surgimento de uma nova classe média com alto poder aquisitivo, o que justifica se lançar mão de medidas legislativas, um tanto ásperas, para manter a economia em franco crescimento.

Foi nesse contexto nacional que surgiu alienação fiduciária em garantia de bem móvel, visando a impulsionar a indústria brasileira, especialmente a automobilística e de eletrodomésticos, por meio do financiamento de bens de consumo duráveis, gerando, consequentemente, um aumento do mercado consumidor. Tal consequência foi quase imediata com o aumento no financiamento de crédito direto ao consumidor e uma grande expansão industrial, contudo, com o surgimento da Lei nº. 4.728/65, artigo 66, começaram as dúvidas e contradições sobre a aplicação dos métodos judiciais cabíveis nos casos de inadimplemento ou mora das obrigações pactuadas no contrato de financiamento com garantia fiduciária, já que foram fixadas normas de direito material, não estabelecendo quais os meios processuais adequados a serem utilizados. Desta forma, os tribunais nacionais interpretaram de diversas maneiras sobre quais os meios processuais cabíveis, admitindo, assim, as mais variadas ações, desde a reintegração e a imissão de posse até a reivindicatória, além da ação ordinária de busca e apreensão e de depósito, o que gerou total divergência jurisprudencial.

Deste modo, os próprios juízes, visando uniformizar a jurisprudência, sentiram a necessidade da elaboração de uma lei de cunho processual para estabelecer o processamento e quais os tipos de ações cabíveis quando se tratasse de alienação fiduciária em garantia de bem móvel. A partir disso, elaborou-se a elaboração do Decreto-lei nº. 911/69 para suprir as lacunas e imprecisões técnicas do art. 66, da Lei nº. 4.728/65, o qual estabeleceu regras processuais e deu nova redação a algumas disposições de natureza substantiva.

Vale salientar, que em sede processual, que o art. 56 da Lei 10.931/2004 modificou radicalmente o Dec.-lei 911/1969, através da nova redação conferida aos §§ 1º a 8º, do art. 3º, que prevê a possibilidade jurídica de o credor requerer contra devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou inadimplemento do devedor

A alienação fiduciária foi recepcionada pelo Código Civil de 1916, no Livro II, Título III, Capítulo VIII (Dos direitos reais de garantia), sendo novamente aceita pelo novo Código Civil brasileiro, que entrou em vigor em 2002, no Livro III, desta vez, com capítulo próprio, o Capítulo IX (Da propriedade fiduciária).