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Comentários sobre as ações de constitucionalidade no STF da Lei nº 9868/98

Trata do processo e julgamento das Ações de Constitucionalidade no STF: a Ação de Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e a Ação Declaratória de Constitucionalidade dispostas na Lei nº 9868/98.

Direito Constitucional | 01/jul/2013

I - Introdução

A manutenção do sistema de controle de constitucionalidade guarda relação direta com o conceito de Estado Democrático de Direito, com o conceito de cidadania e com a própria idéia de liberdade constitucional. Para o estudo do controle de constitucionalidade das leis, veremos algumas considerações preliminares antes de tratar da Ação Direta de Inconstitucionalidade, da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão e da Ação Direta de Constitucionalidade.

O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro é considerado um sistema misto, uma vez que incorpora o sistema norte-americano de controle difuso e o sistema europeu de controle abstrato. 

O Princípio da Presunção de Constitucionalidade baseia-se na eficácia do controle preventivo e pugna pelo entendimento de que toda espécie normativa nasce de acordo com a Constituição. Para definir o fenômeno da inconstitucionalidade, é necessário definir qual é o objeto desta espécie de conflito. As normas jurídicas podem ser dividas em normas constitucionais e normas inconstitucionais. As primeiras subdividem-se em normas constitucionais originárias e derivadas. As primeiras inseridas na Constituição pelo próprio Poder Constituinte Originário. Já as normas constitucionais derivadas do texto constitucional, a fim de manter a sua compatibilidade com a ordem social e jurídica mutante. 

Por sua vez, as normas infraconstitucionais podem subdivir-se em ator normativos primários e atos normativos não-primários. Os primmeiros são todos aqueles que possuem fundamento no próprio texto constitucional. Tais atos (leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções legislativas, tratados internacionais e atos normativos dotados de certa autonomia) criam, revogam e modificam relações jurídicas baseados somente nos princípios constitucionais e, segundo a doutrina, possuem aptidão para ferir a Constituição. Portanto, estes são objetos de uma ação direta de inconstitucionalidade. 

Já os atos normativos não-primários, ou normas infralegais, não podem ser objeto de fiscalização abstrata pois são atos que deriva do poder regulamentar intrínseco ao Chefe do Poder Executivo. Estes atos (decretos regulamentadores, portarias, autos de infração, atos normativos estrangeiros, regulamentos, convenções coletivas de trabalho, entre outros) são utilizados para suprir lacunas da lei em sua aplicação ao caso concreto. Se estes atos não se ajustarem à Constituição estão inquinados pelo vício da ilegalidade.

Portanto, somente as normas constitucionais derivadas e os atos normativos primários possue aptidão pra justificar o acionamento do controle abstrato. A inconstitucionalidade se define como sendo a desconformidade do ato normativo primário e de norma constitucional derivada com o conteúdo material da constituição; ou vício da norma elaborada sem a observância das normas constitucionais concernentes ao processo legislativo ou aos limites ao poder de reforma do texto constitucional.

II - Ação Direta de Inconstitucionalidade

Para conceituar a ação direta, necessitamos perceber a natureza jurídica híbrida desta forma de controle abstrato. A natureza legislativa do procedimento é inegável: quando o STF “julga” procedente o pedido do autor, funciona aí como autêntico legislador negativo atípico. Tampouco se pode negar a natureza jurisdicional, ainda que de processo abstrato: a jurisprudência do STF reveste com vários pressupostos processuais a admissibilidade da ação direta.

Somente a Corte Suprema possui competência para conhecer e “julgar” um conflito abstrato de inconstitucionalidade. Seguindo a previsão do artigo 102, I, “a” da Constituição da República. Se a dúvida sobre a constitucionalidade recai sobre lei ou ato normativo estadual ou municipal frente a Constituição estadual, a competência será do Trbunal de Justiça. Assim, a ADIN é uma ação de natureza legislativa e jurisdicional, que tem como objetivo  invalidação da lei ou ato normativo federal ou estadual que contrariem a ordem constitucional. Faz parte do sistema concentrado de controle de constitucionalidade, uma vez que concentra-se em apenas um órgão jurisdicional.

Para situar o objeto da ação direta de incostitucionalidade, a jurisprudência do STF classfica: (a) sob o ponto de vista temporal, apenas os atos normativos de conteúdo abstratos prolatados após a promulgação da Carta atual podem figurar no rol das possibilidades de controle através da ação direta. É importante ressaltar que a ADPF não padece dessa limitação; (b) sob o ponto de vistal espacial: apenas os atos normativos abstratos emanados da União, Estados-membros e do Distrito Federal na sua competência estadual podem figurar dentre os objetos espacialmente exequíveis de uma ação direta de inconstitucionalidade. Mais uma vez comparando-a com a ADPF, esta não sofrerá injunções espaciais, sendo possível que qualquer ato normativo figure de sua análise; (c) sob a natureza jurídica da norma questionada, somente as normas constitucionais derivadas e as normas infraconstitucionais de efeito abstrato podem sofrer aferição deste modo de controle concentrado.

Para Sylvio Motta, “é inegável a natureza objetiva dos processos de controle abstrato de normas, que não conhecem partes e podem ser instaurados independentemente de interesse jurídico específico. Não obstante, a natureza processual do controle abstrato é inegável”. Entretanto, o processo é objetivo e as partes são meramente formais. Apesar disso, podemos falar em legitimação ativa e passiva já que não é qualquer pessoa que tem competência para provocar a análise de constitucionalidade.

Não é qualquer pessoa que possui competência para provocar análise da constitucionalidade em tese de uma lei. O rol é taxativo e foi ampliado com a promulgação da nova Carta Maior. O artigo 103 e seus incisos traz os legitimados: o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Camara, o Procurador Geral da República, o Conselho Federal da OAB e Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional, como legitimados ativos universais; e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, Mesa da Assembléia Legislativa, Mesa da Câmara Legislativa do DF, como legitimados ativos especiais. Considera-se entidade de classe, as que possuem membros entidades estaduais em pelo menos nove Estados. Os legitimados, salvo o Procurador Geral da República, devem fazer-se representar por advogados. A legitimação passiva aponta para os órgãos legislativos responsáveis pela criação do ato impugnado.

Podemos dividir os legitimados em universais ou especiais. Os primeiros possuem o interesse de preservar a supremacia da Carta Magna em razão de sua própria natureza jurídica. A ação direta proposta por estes jamais seriam consideradas ineptas por falta de interesse de agir ou pertinência temática. Os legitimados ativos especiais devem demonstrar, de forma inequívoca, a relação de interesse entre o objeto da ação direta proposta e a classe profissional, social, econômica ou política que representam.

Sobre o contraditório, apesar do termo processual a ser empregado com cautela, é função conferida pelo artigo 103 parágrafo 3º da CRFB/88 ao Advogado Geral da União. Ele atuará como um defensor do Princípio da Constitucionalidade das Leis e está impedido de se manifestar contrariamente à ela. o

O amicus curiae, instituto oriundo do Direito norte-americano, é o amigo da corte, ou seja, o terceiro habilitado no processo abstrato de controle de constitucionalidade. Sua admissão é matéria de exclusiva competência do relator, é irrecorrível e leva em consideração a relevância da matéria e a representatividade do postulante. É uma forma especialíssima de intervenção de terceiros e cria uma espécie de litisconsórcio facultativo que age em defesa de interesses transindividuais homogêneos.

A decisão proferida no processo objetivo de controle abstrato de atos normativos possui efeitos erga omnes, independentemente de qualquer comunicação ao Congresso Nacional. O STF funciona como verdadeiro legislador atípico negativo. Uma vez que sua função típica é judicante e provoca efeitos revogativos no objeto da ação. Parte da doutrina, como Alexandre de Freitas Câmara, vislumbra neste caso função jurisdicional, daí decorrendo coisa julgada.

O STF pode, de forma razoável, estabelecer os efeitos da decisão, ponderando interesses jurídicos e sociais. A lei inconstitucional é um ato eficaz, pelo menos antes da determinação de sua inconstitucionalidade, podendo, sob seu efeito, estabelecer-se relações com a presunção de que estava procedendo sob amparo do direito objetivo. Ponderando os interesses citados, o artigo 27 da Lei 9.868/99 atribuiu ao STF o poder de estabelecer os efeitos da decisão em sendo ex tunc ou ex nunc.

III - Ação de Inconstitucionalidade por Omissão

No momento em que surge uma nova Carta Magna torna-se imprescindível a reformulação do ordenamento jurídico infraconstitucional. As normas constitucionais, portanto, podem-se dividir em normas auto-reguláveis ou normas não auto-reguláveis, à medida que implicam produção legislativa ordinária subsequente.Como nem todos dispositivos da Constituição escrita são auto-aplicáveis, muitos dependem de regulamentação através da elaboração de leis ordinárias ou complementares. Uma norma constitucional carente de regulamentação mantém seu conteúdo na categoria de direito bruto e incerto, esperando que o orgão responsável por sua efetivação transforme-a em direito líquido e certo. Por isso, surge no artigo 103, parágrafo 2º da atual Constituição, a ação de inconstitucionalidade por omissão. A ADO é um remédio constitucional que tem por objetivo conceder eficácia plena aos dispotisitivos constitucionais que carecem de regulamentação, através de leis ordinárias o complementares, realizando a vontade do constituinte em sua plenitude.

José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, divide as normas constitucionais em normas de eficácia plena, de eficácia limitada e de eficácia contida. As primeiras são as que não dependem da atuação do Poder Constituinte Derivado para sua regulamentação. Desde que passam a vigorar já produzem todos os efeitos legais e sociais. As normas de eficácia limitada subdividem-se em normas de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos, ou seja, aquelas que o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador originário as estruture mediante lei; e normas de eficácia limitada quanto aos princípios programáticos, ou seja, aquelas que o legislador originário limitou-se a traçar princípios para serem cumpridos por seus órgãos como programa de suas atividades visando cumprir os fins sociais do Estado. Por fim, há as normas de eficácia contida, ou seja, aquelas que o constituinte regulou suficientemente os interesses relativos àquelas matérias, mas deixou espaço para atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público.

O objeto da ação de inconstitucionalidade por omissão recai sobre as normas de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos. Uma vez que, nestes casos, a Constituição impõe ao Legislativo e, excepcionalmente, pelo Executivo a obrigação de expedir atos regulamentadores do texto constitucional. A legitimação ativa segue os mesmos relacionados no artigo 103, I a IX. Os legitimados passivos são os agentes ou pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição da norma regulamentadora. O Procurador Geral da República sempre deve se pronunciar em todos os processos de controle abstrato.

A omissão pode recair sobre as normas de conteúdo legislativo, que possuem caráter político-normativo, e as normas tipicamente regulamentares de elaboração administrativa. Quando a norma à ser regulamentada é primária, ou seja, de essência legislativa, esbarra-se no princípio da independência e harmonia dos poderes da federação. Neste caso, o Poder Judiciário não pode obrigar o Poder Legislativo a produzir lei em sentido formal. Como o STF não pode atuar como legislador positivo, ocorre uma total ineficácia prática da decisão que declara procedente o pedido do autor em uma ação de omissão que tenha por objeto ausência de norma jurídica primária. Porém, quando a norma é de natureza administrativa, a decisão é eficaz e caso o ato não venha à luz dentro do prazo, ficam sujeitos os responsáveis às medidas penais.

IV - Ação Declaratória de Constitucionalidade

A Emenda Constitucional nº 03/93 introduziu no Direito Constitucional Brasileiro esta nova forma de controle abstrato de constitucionalidade. Segundo Nagib Slaibi Filho, a ação declaratória de constitucionalidade, de um lado, possui caráter de processo de jurisdição voluntária, em que sempre há contensiosidade ou angularização da relação processual e, de outro, é meio de colaboração do Poder Judiciário com o processo de formação de leis, até há pouco matéria exclusiva dos demais poderes. Ela tem objetivo declarar a constitucionalidade da lei ou ato normativo federal publicado após a EC nº03.

Gilmar Mendes assevera que “nada mais é do que uma ação de inconstitucionalidade com o sinal trocado”, todavia com objeto mais restrito. Por força de lei, somente lei ou ato normativo federal pode ter sua constitucionalidade aferida. O objeto dessa modalidade de controle reservado sofre intensas limitações, tanto de ordem temporal quanto espacial. Primeiramente pois as normas federais anteriores a EC nº 03/93 não se submetem ao controle. E sofre limite espacialmente porque admite apenas a análise de atos normativos abstratos emanados da União.

Nessa modalidade de controle só existem legitimados ativos universais: apenas o Presidente, o Procurador Geral da República , a Mesa do Senado e da Camara estão excepcionados no artigo 103, parágrado 4º da Constituição. Diferente da ADI, a ADC não necessita de demonstração de pertinência temática como requisito de admissibilidade, uma vez que já se presume satisfeita esta exigência pela própria qualidade dos legitimados ativos. Como todo processo objetivo, a ADC é unilateral, sem partes e sem contraditório. A ADC é modalidade de controle abstrato, logo impõe-se o sistema concentrado de competências, cabendo apenas ao STF processá-la e julgá-la.

A Emenda Consitucional nº03/93 trouxe a outorga do efeito vinculante às decisões definitivas de mérito, confirmando ou não a Constitucionalidade (respectivamente, julgando procedente ou não o pedido do autor). A medida cautelar na ADC possui a função de suspender o julgamento, em todas as demais instâncias, dos processos concretos que teham como pressuposto para solução da lide a aplicação e/ou interpretação da lei ou dispositivo normativo abstrato objeto da ação. A suspemsão é mantida até que a medida cautelar deferida seja confirmada em julgamento de mérito.

V – Bibliografia

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo, Saraiva, 1996.

MOTTA FILHO, Syvio Clemente da. Controle de Constitucionalidade: uma abordagem teórica e jurisprudencial.  3ª Edição, Rio de Janeiro, Impetus, 2004.

SILVA, José Afonso da.  Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª Edição, São Paulo, Malheiros, 2000.

SLAIBI FILHO, Nagib.  Ação Declaratória de Constitucionalidade. 2ª Edição, Rio de janeiro, Forense, 1997.

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