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O crime de aborto praticado por terceiros e sua responsabilização penal

Análise acerca da grande divergência encontrada na responsabilização penal do sujeito ativo, a partir do resultado alcançado e seu dolo em relação à gestante bem como ao feto. Aborda diversas possibilidades no caso concreto e a correspondente tipificação.

Direito Penal | 21/abr/2013

A prática do aborto ou abortamento vem sendo atualmente um dos temas mais tratados atualmente, tanto na área jurídica como na área religiosa e dos direitos humanos. Tal fato deve-se a discussão em torno da aprovação de lei que autoriza tal prática.

Segundo o Código Penal Brasileiro, o aborto é punível e encontra-se elencado em três artigos, são eles:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Além destes três tipos, nossa lei penal prevê o crime de aborto em sua forma qualificada no Art. 127. Segue sua leitura:

Forma qualificada

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Muito embora a lei considere crime a prática de aborto, existe no Artigo seguinte a previsão legal de autorização em determinados casos concretos conforme se vê adiante:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

O legislador incluiu tais delitos no Título I, que trata dos Crimes contra a Pessoa, inserindo-os no Capítulo I, que abarca os Crimes contra a Vida, de tal forma que, mesmo o Código Civil considerando que os direitos civis somente são adquiridos pelo feto após seu nascimento com vida, existe a defesa daquela vida mesmo antes do nascimento e caracterização da pessoa natural.

Neste artigo, iremos abordar acerca da tipificação a ser aplicada em cada caso concreto, considerando a prática do ato por terceiro sem o consentimento da gestante, ou seja, abordando o Art. 125 do Código Penal, aplicando a legislação penal como principal ferramenta para a solução, não deixando de lado os princípios e conceitos adotados pela doutrina majoritária. Vale ressaltar que a própria doutrina não encontra-se uníssona na classificação de cada caso concreto com relação ao crime de aborto, havendo posições divergentes inclusive entre renomados nomes da doutrina penalista.

O Art. 125, possui como sujeito ativo qualquer pessoa, tratando-se de crime comum, possuíndo dupla subjetividade passiva, no caso o feto e a gestante, protegendo a incolumidade física desta e a vida daquele.

Inicialmente, cabe conceituarmos o que é o aborto, que nada mais é que a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto.

Nesta linha de raciocínio, para identificarmos em que tipo penal o caso concreto se enquadra, devemos inicialmente verificar qual a intenção do agente, bem como sua consciência em relação à condição da mulher gestante.

O agente enquanto completamente inconsciente da gravidez, ao praticar um ato contra uma gestante, não será responsabilizado caso haja qualquer resultado contra o feto, nem por qualquer agravação de crime pelo resultado aborto ou aceleração de parto, tendo em vista que de acordo com a teoria finalista (atualmente adotada pela doutrina majoritária) não é possível separar a ação e a vontade do agente (requisitos do fato típico). Ou seja, no caso do desconhecimento do sujeito ativo com relação à gravidez, não há que se dizer em dolo ou culpa, tendo em vista a leitura do Art. 18 em seus incisos I e II.

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

 Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

 Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Com isso, iremos partir para os casos onde existia a consciência da existência da gravidez por parte do agente e a partir de agora, consideraremos a intenção do agente com relação à gestante e ao feto:

1º Caso: Sujeito ativo possui desígnios autônomos para o homicídio da gestante e o aborto:

Neste caso, o agente deve responder por homicídio, elencado no Art. 121 do Código Penal, caso a morte da mulher se consume, ou pela tentativa de homicídio caso, por circunstâncias alheias a sua vontade, não haja a morte da gestante. Além disso, deve o agente responder pelo crime de aborto, previsto no Artigo 125 do CP, caso haja a morte do feto, ou pelo crime de tentativa de aborto caso o feto nasça em perfeitas condições. Vale ressaltar que em todos os resultados obtidos, existe o concurso formal impróprio ou imperfeito de ambos os crimes, tendo em vista o desígnio autônomo para cada crime, aplicando-se então cumulativamente a pena dos dois crimes.

Desta forma, as possibilidades seriam:

- Caso haja a consumação dos dois crimes, o agente deve responder pelo crime de homicídio (Art. 121) em concurso formal impróprio ou imperfeito com o crime de aborto (Art. 125).

- Caso haja a consumação da morte da mulher e o feto nasça em perfeitas condições o agente deve responder pelo crime de homicídio (Art. 121) em concurso formal impróprio ou imperfeito com o crime de tentativa de aborto (Art. 125 c/c Art. 14, II).

- Caso não haja morte da mulher porém ocorra a consumação do aborto, o agente responderá pelo crime de tentativa de homicídio (Art. 121 c/c Art. 14, II) em concurso formal impróprio com o crime de aborto (Art. 125).

- Caso nenhum dos dois crimes se consumem, o agente responde na modalidade tentada para os crimes de homicídio e aborto em concurso formal imperfeito (Art. 121 c/c Art. 14, II e Art. 125 c/c Art. 14, II)

Acrescenta-se que não há que se falar em lesão corporal grave ou gravíssima por aceleração de parto ou aborto (Art. 129, § 1º inciso IV ou § 2º inciso V) no caso da gestante sofrer apenas lesões e não vir a óbito, tendo em vista a intenção do agente ser a prática do homicídio e do aborto.

2º Caso: Sujeito ativo possui a única intenção de praticar o aborto, não desejando ou assumindo o risco para a morte da gestante:

Neste caso, novamente analisando a intenção do agente, será imputado ao mesmo o crime de aborto (Art. 125) se efetivamente houver a morte do feto. Caso não haja a morte do feto, o sujeito ativo será responsabilizado pela tentativa de aborto (Art. 125 c/c Art. 14, II). Além disso, o legislador previu a possibilidade de um resultado preterdoloso com relação à incolumidade da gestante, incluindo o Art. 127 do Código Penal, que trata do crime de aborto na forma qualificada, com dolo no aborto e culpa no resultado lesão corporal grave ou morte, acarretando um aumento de pena.

Com isso, encontramos as seguintes possibilidades:

- No caso de haver o aborto e nenhum prejuízo para a gestante, o sujeito ativo responderá somente pelo aborto (Art. 125).

- Caso haja a consumação do crime de aborto e morte ou lesão corporal grave da gestante, o agente deve responder pelo crime de aborto qualificado (Art. 127 c/c Art. 125).

- Caso não haja a consumação do crime de aborto (gestante já encontrava-se em estágio avançado de gravidez e feto nasce e sobrevive) e ocorra a morte da gestante, o agente deve responder pelo crime de aborto qualificado (Art. 127 c/c Art. 14, II).

Este é o caso traz maior divergência entre os grandes mestres doutrinadores do Direito Penal, onde alguns seguem a linha da tentativa do aborto qualificado (Art. 127 c/c Art. 125 c/c Art. 14, II), outros do aborto qualificado consumado (Art. 127 c/c Art. 125) e outros da tentativa do aborto (Art. 125 c/c Art. 14, II) e homicídio culposo em concurso formal.

Tentativa de aborto qualificado – Tal posicionamento é o majoritário, possuindo como defensores os grandes mestres Luiz Flávio Gomes, Mirabete e Nelson Hungria. Tal interpretação é uma exceção à regra de não ser possível a forma tentada para crimes preterdolosos, justificando a tentativa no crime doloso e consumação no crime culposo. Não concordo com tal interpretação, tendo em vista que considero que o legislador ao criar tal agravante com relação ao crime de aborto (Art. 125), intencionava proteger principalmente a vida do feto, tornando-a mais penosa em virtude do resultado da morte não intencional (culposa) da gestante.

Reescrevemos agora o citado Artigo para análise.

Forma qualificada

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. (grifo nosso)

Verifica-se que o legislador explicitamente acrescenta a possibilidade de aumento de pena não somente em conseqüência do aborto, mas também dos meios empregados para provocá-lo. Ou seja, independente do resultado ter sido a morte do feto, havendo morte da gestante em conseqüência dos meios empregados estará caracterizada a qualificadora do crime de aborto previsto no Art. 125.

Tal posicionamento é adotado pelo doutrinador Fernando Capez, que inclusive compara tal interpretação com a adotada para o crime de latrocínio (Súmula 610 do STF), onde independente da subtração patrimonial, é confirmada com a morte do sujeito passivo.

Admito, entretanto, que a imputação em virtude desta interpretação torna-se extremamente penosa, se compararmos com os crimes em separado, quais sejam o crime de aborto consumado e o de homicício culposo, porém não há como desprezar a explicitude do legislador ao considerar que a morte advinda dos meios empregados para provocar o aborto são suficientes para qualificar o crime previsto no Art. 125, além do que o crime de latrocínio possui a mesma característica, mesmo não havendo a consecução da subtração da coisa alheia móvel.

3º Caso: Sujeito ativo deseja somente a morte da mulher e não deseja o aborto

Como em todos os casos anteriores, devemos começar pela intenção do agente. Só que neste caso o mesmo deseja matar a mulher porém não pretende atingir o feto. Isto se torna muito difícil, tendo em vista que a morte da gestante acarretará a morte do feto, tratando-se de um caso de dolo eventual para o crime de aborto.

Diante dos fatos expostos, o agente deverá responder por homicídio, (Art. 121), caso a morte da mulher se consume, ou pela tentativa de homicídio caso, por circunstâncias alheias a sua vontade, não haja a morte da gestante. Com relação ao aborto, o mesmo deverá responder por aborto consumado (dolo eventual)(Art. 125) em concurso formal impróprio com o homicídio ou sua tentativa.

No caso de haver a aceleração de parto e o feto nasça em perfeitas condições, o agente somente será responsabilizado pelo Art. 121 do Código Penal.

Outros casos

Destacamos que quando a intenção do agente era de somente lesionar a gestante e em conseqüência há a aceleração de parto ou o aborto, o mesmo responderá pelo crime de lesão corporal grave ou gravíssima (Art. 129, §1º inciso IV ou §2º inciso V). Porém, se houver o aborto e a gestante morrer em virtude da lesão, haverá o crime de lesão corporal seguida de morte (Art. 129, §3º), tendo em vista que a morte da gestante agrava mais a pena que o aborto. Da mesma forma que se o sujeito passivo, sofrendo lesões graves e gravíssimas, ao sujeito ativo somente será imputado o crime de lesões gravíssimas.

Outro caso que gera grande discussão é a possibilidade do feto nascer com vida e morrer após o nascimento em virtude das práticas adotadas pelo sujeito ativo. O posicionamento deste subscritor é de que o sujeito ativo responderá por aborto consumado (Art. 125), embora existam interpretações que considerem a tentativa de aborto (Art. 125 c/c Art. 14, II) em concurso formal com o homicídio culposo (Art. 121, §3º).

Para justificar tal entendimento recorro ao Art. 4º do Código Penal Brasileiro.

Tempo do crime

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado

Ora, se se considera praticado o crime no momento da ação, mesmo sendo outro o momento do resultado, como seria possível o sujeito ativo responder pelo crime de homicídio (matar alguém), se no momento da ação, somente seria possível o crime de aborto. Da mesma forma não se pune o responsável por homicídio com aumento de pena se no momento da ação o sujeito passivo possuía 59 anos e 11 meses, porém vem a falecer com mais de 60 anos. Soma-se a isto, o fato do aborto ser considerado a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto, objetivo alcançado pelo sujeito ativo, embora em momento posterior.

Como pode ser observado, inúmeras são as possibilidades, as quais com certeza não se esgotam por aqui, o que torna tal assunto interessante, principalmente em função da diversidade de interpretação doutrinária, porém conclui-se que para chegarmos a alguma conclusão acerca da correta tipificação, devemos, principalmente, verificar o animus dosujeito ativo para então analisar o caso concreto.

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