Legalização da união civil homoafetiva no Brasil: obstáculos, avanços e garantias a serem conquistadas

Dúvida inexiste que relações amorosas envolvendo pessoas do mesmo sexo são tão antigas quanto a humanidade. As nomeclaturas apenas evoluíram: sodomia (relações entre pessoas do mesmo sexo); homossexualismo (o sufixo –ismo significando desvio ou transtorno sexual incluído no Cadastro Internacional de Doenças – CID – como transtorno da preferência sexual); homoerotismo (revalorizando as experiências afetivo-sexuais) até a homoafetividade, neologismo criado pela advogada gaúcha especialista no tema, Maria Berenice Dias, significando afetividade entre pessoas do mesmo sexo. Esta última prevalece em nosso hodierno, uma vez que é despida de pré-conceitos.

Os temas envolvendo sexualidade são envoltos por tabus, sentimentos de culpa e pecado. Estes, historicamente introduzidos pelos dogmas religiosos, têm o escopo de salvaguardar a união tradicional, comumente edificada sobre os pilares do casamento “sagrado”, heteroafetivo, de finalidade procriativa e que se dá sob os moldes de cada religião. Desta forma, aqueles que optam por relações afetivas com pessoas do mesmo sexo se veem excluídos de tal costume social e feridos pelo desdém do universo religioso.

Doutra banda, cumpre destacar que não só a religião põe obstáculos à plenitude da união homoafetiva. Figura ainda em nosso cenário a própria sociedade. Indubitavelmente marcada por conceitos arcaicos de família, união e pelos pré-conceitos acerca da homoafetividade, ela ainda esposa, em sua maioria, a idéia de que a união entre pessoas do mesmo sexo é uma anomalia, algo estranho, repudiável e que no máximo deve ser tolerado. Essa repulsa se alimenta dos valores que fizeram parte de seu crescimento: valores atrasados, inflexíveis e preconceituosos.

Não podemos perder de vista, contudo, que a consciência social tem amadurecido bastante no que toca à existência dos casais do mesmo sexo. A educação, embora precária, empreende esforços para que o pré-conceito seja combatido e introduz conceitos mais compreensivos e atuais na formação social do indivíduo. Parcelas consideráveis da sociedade, influenciadas por valores mais modernos e humanos, já se colocam a favor da felicidade desses casais. Muitos países estrangeiros também acolheram a nova realidade social e já possuem legislação que garante os direitos desses casais. Por fim, um número significativo de juízes, ministros e desembargadores têm revelado coragem e firmeza ao se disporem do lado destes casais e não mais desprezam o que é imprescindível: garantir os direitos fundamentais destes cidadãos.

No entanto, o legislador brasileiro ainda se acanha diante da grandeza e da complexidade do problema e opta por não se manifestar de forma concreta acerca do tema. Ocorre que, conforme defendia o aureolado jurista e filósofo do direito, Miguel Reale¹, o Direito é Norma, Valor e Fato. Ora, os fatos clamam por mudança e os valores não mais são os mesmos. Deve a norma dar as costas aos seus companheiros? Certamente, não.

É inescapável a necessidade de uma legislação que cuide dessa realidade e assegure os mesmos direitos de casais heterossexuais aos casais homossexuais. Deste modo, é de igual importância fazer com que tais garantias fundamentais, como o direito a adoção, também não sejam postas de lado.

Os casais homoafetivos são compostos por seres humanos que, como os demais, desejam apenas a felicidade. Um Estado Democrático de Direito enquanto ente que se propõe a garantir o bem estar social deve dar guarida a todas as suas pessoas humanas.

É pertinente, outrossim, a análise do Código Civil pátrio que apesar de recente, 2002, exclui dos homoafetivos o direito ao casamento e reconhecimento da união estável; da Lei nº 11340/06 – Lei Maria da Penha, que pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico, definiu entidade familiar como qualquer relação íntima de afeto independente da orientação sexual; bem como nossa Lex Matter fundada no respeito à dignidade da pessoa humana através da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, como fundamento da dignidade humana, vez que o homoafetivo é sujeito e não objeto de direitos.

A ausência de uma legislação específica que tutele os direitos dos casais homoafetivos e o atraso do legislador pátrio, por medo de desagradar seu eleitorado conservador pondo em risco sua reeleição, deixa os casais homoafetivos “a verem navios”, desamparados legalmente e carentes de proteção. Exemplificando o exposto existem as PEC´s 66/2003 e 70/2003 arquivadas confirmando assim a postura apática do legislador pátrio.

Em grande maioria, esses casais, são classificados erroneamente, como sociedade de fato, o que impede na contratação de planos e seguros privados de assistência à saúde por eles seja incluído como dependente econômico o companheiro do mesmo sexo.

O Código Penal Militar², de modo preconceitusoso, rotula a prática homossexual de pederastia³ e condena os homoafetivos a detenção de seis meses até um ano. É uma posição controversa se lembrarmos que na cidade-estado de Esparta, o amor entre homens era estimulado dentro do exército, com o fulcro de torná-lo ainda mais eficiente.

Ademais, o Estatuto das Famílias, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, apresentado pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro, visando positivar um Direito das Famílias mais adequado à realidade da sociedade brasileira hodierna, inserindo à união homoafetiva no âmbito de proteção legal, afirmando-a como entidade familiar equivalente à união estável heteroafetiva sofreu “recortes” sendo suprimida qualquer alusão a entidade familiar do mesmo sexo. Se aprovado dessa forma , em vez do avanço inicial, ocorrerá na prática, um retrocesso legislativo, posto que como lecionou o advogado e professor Zeno Veloso⁴, proibirá as relações a entidade homofetiva.A união homoafetiva é uma realidade da qual fazem parte muitos brasileiros. Num Estado Democrático de Direito que preza pela dignidade da pessoa humana, não há lugar para esta falta de cuidado. A necessidade de garantir direitos fundamentais advindos deste reconhecimento, como adoção e outros, também é um ponto de igual importância.

Vivemos na era dos direitos humanos. Nossa Lei maior é fundada no princípio da dignidade da pessoa humana. A falta de lei que regulamente um assunto não significa que ele não exista, tampouco necessite disto. A homoafetividade, hoje, se impõe e é um fato que não pode ser negado ou esquecido pelo legislador pátrio.

O conceito arcaico e conservador de família como uma entidade matrimonial, patriarcal, patrimonial, indissolúvel, heretoafetiva e hierarquizada foi sendo transformado junto com a sociedade. Hodiernamente, a família se caracteriza não mais pelos laços de consangüinidade, mas pelos de afetividade. Ademais, os homoafetivos preenchem as mesmas características das família heteroafetivas amparadas por nossa legislação, logo, merecem as mesmas garantias.

Alguns ramos jurídicos vem reconhecendo à união homoafetiva, como o Tribunal  Superior Eleitoral, que por unanimidade aplicou à união estável homoafetiva a inelegibilidade consagrada no art. 14, § 7º, CF que diz in verbis:

“São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.”⁵

O Instituto Nacional de Seguridade Social, INSS, através da instrução normativa nº 25/2000, de 9.6.00, reconheceu a concessão de benefícios aos parceiros homoafetivos em face da decisão do STF estendendo assim os benefícios previdenciários aos pares do mesmo sexo.

A jurisprudência em nove estados brasileiros (São Paulo, Espírito Santo, Minas Gerais, Rio Grande Do Sul, Goiás, Acre, Piauí, Mato Grosso e Alagoas), bem como o Distrito Federal,  vem reconhecendo à união homoafetiva e concedendo direitos a adoção, dissolução entre outros. A título de ilustração, no Cartório do 26º Tabelionato de Notas de São Paulo 70% de todas as escrituras registradas são feitas por casais gays masculinos.⁶

Há, ainda, um Projeto Lei nº 6960/02, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza encaminhado à Camâra dos Deputados para retocar o Código Civil, possibilitando o reconhecimento das uniões homoafetivas como uniões estáveis através da introdução do artigo 1727-A, com a seguinte redação:

“As disposições contidas nos artigos anteriores aplicam-se, no que couber, às uniões fáticas de pessoas capazes, que vivam em economia comum, de forma pública e notória, desde que não contrariem as normas de ordem pública e os bons costumes”.

Diante dos fatos alhures destacados, pode-se inferir a urgência da necessidade do legislador tornar legais as garantias desse grupo de brasileiros e estrangeiros que moram em nosso país, “condenados” a não exercer atos da vida civil apenas por sua opção sexual.

O direito à liberdade sexual somado a liberdade individual é inalienável e imprescritível, acompanhando seu titular desde o nascimento. Por isso, ele faz parte dos direitos da primeira geração⁷, segunda geração⁸ e avança para inclusão como um direito de terceira geração.⁹

Ademais, é forçoso reconhecer que os laços homoafetivos são maiores do que as relações homossexuais não cabendo mais sua marginalização pelo preconceito, sob consequência do Direito errar como Ciência, e o mais grave ainda, falhar como Justiça. Já passou a hora do Estado, representado pelo legislador, ser na prática democrático, proporcionando assim o direito humano à felicidade a essas pessoas.

A união homoafetiva é uma realidade da qual fazem parte inúmeros brasileiros. Num Estado Democrático de Direito que preza pela dignidade da pessoa humana, não há lugar para esta falta de cuidado. O fato do legislador abster-se de cumprir seu papel não significa que essa realidade não exista, nem que irá desaparecer pela falta do amparo legal. É imperioso garantir direitos fundamentais advindos deste reconhecimento, como: adoção, alimentos, visto de permanência, estado civil, bem de família, nome civil, entre tantos outros.

Ocorre que a Fundação Perceu Abramo¹⁰ em pesquisa divulgada em seu site constatou que 99% da população brasileira possui algum tipo de preconceito contra pessoas homoafetivas. Fato que alimenta o “medo” do legislador, principalmente os pertencentes a segmentos religiosos, em ter seu nome vinculado a confecção de qualquer positivação de direitos a esse segmento da sociedade e comprometer sua reeleição.

Diante da omissão da lei deve o magistrado utilizar a analogia (a legislação para casais heteroafetivos), os costumes (realidade inegável), bem como os princípios gerais de direito elencados na Constituição Federal e tratados internacionais recepcionados por nosso ordenamento jurídico como  da Organização Mundial das Nações Unidas – ONU- entende como ilegítima qualquer interferência na vida privada de homoafetivos adultos, seja com base no princípio do respeito a dignidade humana, seja pelo princípio da igualdade.

Referências

1.  Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito.

2. Código Penal Militar, art. 235.

3.  Designa pervesões sexuais, com ênfase para o sexo anal. Http: pt.wikipedia.org/wiki.sodomia

4.  Zeno Veloso, Estatuto das Famílias e o Direito Comparado,14/08/10.

5.   CF, art. 14, § 7º.

6.  http://centraldenoticiasgays.blogspot.com/2010/07/cartorio-de-sao-paulo-realiza-20.html

7. Direitos consagrados pela Declaração Francesa, de 1789.

8. Direitos econômicos, sociais e culturais, positivados nos textos constitucionais a partir da Constituição de Weimar, em 1919.

9. Direitos decorrentes da natureza humana com o fito de preservar sua dignidade.

10. www.fpa.com.br