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Alteração unilateral do contrato

Características dos contratos administrativos, suas peculiaridades e diferenças entre os contratos da administração.

Direito Comercial | 20/out/2009

Antes de falarmos sobre a alteração unilateral do contrato, faz-se necessário a compreensão do que seja um Contrato Administrativo, quais são as suas peculiaridades e as diferenças existentes entre ele e os Contratos da Administração.

Pois bem, Contratos da Administração, conforme ensinamento de Maria Sylvia, “são todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado”. [1] Isto é, são tanto os contratos em que a Administração atua com muitas prerrogativas, fazendo com que o interesse público prevaleça, como também aqueles em que a Administração atua com poucas prerrogativas, regidos pelo Direito Civil e parcialmente derrogados por normas publicistas.

Destarte, podemos perceber que o Contrato Administrativo é espécie do gênero Contratos da Administração, caracterizando-se pelo regime público e pela superioridade que se encontra a Administração ante o particular. Com isso, podemos conceituar Contratos Administrativos como “os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”. [2]

Com efeito, os Contratos Administrativos dão à Administração algumas prerrogativas que os particulares não possuem no âmbito de suas relações jurídicas. Ademais, possuem algumas características que os diferenciam dos contratos regidos pelo Direito Privado, como por exemplo, as cláusulas exorbitantes, previstas no artigo 58 da lei 8.666/93. Estas, também chamadas de cláusulas de privilégio, garantem as prerrogativas da Administração e a coloca em uma posição de supremacia sobre o contratado, sendo extremamente incomuns ou ilícitas em contrato celebrado entre particulares.

Se por um lado os contratos regidos pelo direito privado tem a imutabilidade como regra, de outro, em se tratando de contratos regidos pelo direito publico, como os administrativos, temos que estes podem ser alterados unilateralmente pela Administração, quando tal atitude for imprescindível e indispensável para se alcançar o interesse público.

Nesse sentido, ensina Caio Tácito:

“O contrato é eminentemente uma relação de direito privado dominada pelo princípio da igualdade entre as partes contratantes que torna inviável a alteração unilateral de direitos e obrigações. Do acordo de vontades emana a recíproca observância do pacto tal como concebido ( pacta sunt servanda). Bilateral em sua origem e formação, somente outro ajuste de igual categoria poderá inovar o sinalagma constituído. Sobrepaira, soberanamente, como princípio geral, a regra da imutabilidade do contrato privado.

A presença da Administração Pública traz, contudo, às relações bilaterais das quais participe um regime jurídico especial que se distingue do regime de direito comum: o contrato de direito privado transfigura-se no contrato administrativo.

De logo se destaca, no contrato administrativo, o fim de interesse público, de tal modo que a tônica do contrato se desloca da simples harmonia de interesses privados para a satisfação de uma finalidade coletiva, no pressuposto da utilidade pública do objeto do contrato.

O princípio da igualdade entre as partes cede passo ao da desigualdade no sentido da prerrogativa atribuída ao Poder Público de fazer variar a obrigação da outra parte na medida necessária à consecução do fim de interesse público, que é o alvo da atividade estatal" (BLC nº 3/97, p. 116).

No mesmo sentido é a lição de Yara Darcy Police Monteiro:

"o contrato, como acordo de vontades para criar obrigações e direito recíprocos, com base na autonomia da vontade e igualdade jurídica entre as partes, é instituto típico de direito privado. Todavia, quando uma das partes é o Poder Público, agindo nessa qualidade, ou seja, com supremacia de poder, em face das prerrogativas que lhe são conferidas para a satisfação do interesse público, as regras de direito privado cedem espaço para aquelas que compõem o regime de direito público" (BLC 10/2001, p. 603).

Esta prerrogativa está prevista na lei 8.666/93, mais especificamente nos artigos 58, I e 65, I, a e b, os quais estão assim escritos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

(...)

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por essa lei".

(...)

§1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos" (grifo nosso).

Desse modo, enquanto o artigo 58, I possibilita a alteração unilateral do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público, as alíneas a e b do artigo 68, I estabelecem, respectivamente, possibilidades de alteração unilateral qualitativa (quando houver modificação do projeto ou das especificações) e quantitativa (quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto).

Contudo, conforme pode se observar da leitura das alíneas acima descritas, na alteração quantitativa os valores devem respeitar os limites estabelecidos na lei, não ocorrendo o mesmo com a alteração qualitativa.

Com efeito, o acréscimo ou diminuição do objeto (alteração quantitativa) deve obedecer ao que está disposto no §1 do mesmo dispositivo, isto é, aos limites percentuais que podem variar, em regra, entre 25%, para mais ou pra menos, do valor inicial atualizado do contrato. Entretanto, no caso de reforma de edifício ou equipamento, o valor pode variar em até 50% para mais e 25% para menos.

De acordo com o §2, II, do mencionado dispositivo, nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior (§1), salvo “as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes”. Ou seja, o que este dispositivo quer dizer é que, havendo a concordância entre as partes, pode-se reduzir mais de 25%, não existindo a possibilidade de ocorrer a mesma coisa em caso de acréscimo, tendo em vista que a lei é clara ao limitar este em 25% e 50%, a depender do caso.

Como pode se observar, a lei estabeleceu limites apenas às alterações quantitativas, deixando uma brecha à interpretação de uma possível limitação ou não nas alterações qualitativas. Divergem os doutrinadores a respeito da vontade do legislador em limitar ou não as alterações qualitativas.

Conforme uma interpretação restritiva, podemos dizer que se a lei não restringe, não é permitido aplicar estes limites à alteração qualitativa.

Nesse sentido é a lição de Yara Darcy Police Monteiro:

“De sorte que a lei autoriza duas espécies distintas de alterações contratuais, uma de natureza qualitativa e outra quantitativa.

A primeira hipótese cogita das modificações voltadas ao aprimoramento técnico e operacional do objeto contratado. Como a necessidade de adequação surge durante a execução do ajuste, sendo, de regra, imprevisível, não está atrelada a limites legais, salvo o respeito à essência do objeto.

Já no caso das alterações de quantidades, estabelece o §1º do art. 65 os limites dentro dos quais a variação de quantidade propicia a necessária elasticidade do objeto sem comprometer a sua essência" (BLC, 10/2001, p. 606).

Em igual exegese leciona Diogenes Gasparini:

“Não observam o limite de 25% as alterações qualitativas que o objeto do contrato pode sofrer. Alterações qualitativas são as decorrentes da modificação do projeto ou de suas especificações" (Direito Administrativo, 8ª ed., Saraiva, pp. 585 e 586).

Já no sentido inverso e numa interpretação extensiva, alguns doutrinadores entendem que a alteração qualitativa sem limites pode gerar o mau uso do contrato e, conseqüentemente, a violação do interesse público. Logo, deve-se usar, por analogia, os limites utilizados na alteração quantitativa.

Para dirimir as divergências doutrinárias o Tribunal de Contas da União, na decisão 215/1999, entendeu que se deve utilizar os limites estabelecidos na alteração quantitativa por analogia, mas, excepcionalmente, pode-se ultrapassá-los, desde que haja motivação e se respeite alguns pressupostos:

"I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV- não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diverso;

V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI – demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados (...) que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência".

O entendimento do Tribunal de Contas, hoje, é o majoritário. Entretanto, para que não haja irregularidades e abusos, estabeleceram-se requisitos importantes para que se possa ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Referências

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 21ª edição, pág. 237.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 21ª edição, pág. 237.
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