Prescrição penal antecipada

A prescrição é uma das causas de extinção da punibilidade elencadas no artigo 107 do Código Penal. Pode ser conceituada como a perda do direito de punir, motivada ou pela demora do Estado (único titular do jus puniendi) em proferir uma sentença condenatória ou pela sua demora em executar essa sentença.

Quando a demora refere-se à prolação da sentença condenatória, diz-se prescrição da pretensão punitiva. Quando a demora se refere à execução dessa sentença, diz-se prescrição da pretensão executória. Naquela hipótese, o Código Penal fala em prescrição antes de transitar em julgado a sentença condenatória; nesta, em prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória. falar

Os efeitos de cada uma dessas espécies prescricionais são distintos. A prescrição da pretensão punitiva elimina todos os efeitos do crime, enquanto a prescrição da pretensão executória incide exclusivamente sobre a pena.

A prescrição da pretensão punitiva, em regra, toma por base o máximo da pena em abstrato (a pena máxima cominada ao crime), variando de 2 (dois) a 20 (vinte) anos, conforme tabela contida no artigo 109 do Código Penal. Quanto maior a pena cominada ao crime, maior o prazo prescricional, o que significa: quanto mais grave o crime, mais tempo tem o Estado para agir e punir o infrator.

A prescrição da pretensão punitiva também se vale da tabela prevista no artigo 109 do Código Penal, mas leva em conta a pena em concreto (a pena fixada na sentença condenatória). No caso de reincidência, os prazos previstos naquele artigo se aumentam de 1/3 (um terço).

Em duas hipóteses, contudo, a prescrição da pretensão punitiva não considera a pena em abstrato, porém a em concreto: (a) na prescrição intercorrente, que resulta da combinação do artigo 109, caput, com o artigo 110, § 1º, ambos do Código Penal; e (b) na prescrição retroativa, que resulta da combinação do artigo 109, caput, com o artigo 110, §§ 1º e 2º, ambos do Código Penal.

Na prescrição intercorrente, já existe uma sentença condenatória e, logo, uma pena, mas houve recurso da defesa. Ocorrerá a prescrição se o Estado não apreciar em tempo hábil o recurso da defesa. Esse tempo hábil é determinado pelo enquadramento do quantum da pena num dos incisos do artigo 109 do Código Penal. A prescrição intercorrente também pode ocorrer na hipótese de desprovimento do recurso interposto pela acusação.

Na prescrição retroativa, existe igualmente uma sentença condenatória, bem como recurso da defesa (ou o desprovimento do recurso interposto pela acusação). Verifica-se, então, com base na pena em concreto, enquadrada num dos incisos do artigo 109 do Código Penal, se preenchido o lapso prescricional em algum dos períodos compreendidos entre as diversas causas de interrupção previstas no artigo 117 do Código Penal. A prescrição pode ter ocorrido, para exemplificar, entre a data da consumação do crime e a data do recebimento da denúncia ou entre esta data e a data da publicação da sentença condenatória.

A prescrição antecipada – também chamada ‘em perspectiva’, projetada ou virtual – relaciona-se à prescrição retroativa, uma vez que consiste no reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, com base na pena que seria imposta ao acusado, em hipotética sentença condenatória. Trata-se de tema que tem gerado controvérsia doutrinária e jurisprudencial, que está longe de ser dirimida.

Argumenta-se, na defesa da prescrição antecipada, na falta de interesse de agir, se, no caso concreto, concluir-se que eventual pena imposta será inevitavelmente atingida pela prescrição retroativa, resultando que a prestação jurisdicional buscada será inútil. E um processo inútil, porque sem nenhum resultado prático, constitui constrangimento ilegal que não pode ser tolerado num Estado Democrático de Direito. Os princípios da instrumentalidade do processo, da economia processual e da moralidade também são invocados pelos partidários da prescrição antecipada.

Os adversários dessa tese sustentam que ela implica na violação de diversos princípios: da legalidade, da obrigatoriedade, do devido processo legal e seus corolários (contraditório e ampla defesa) e da presunção de inocência. Também asseveram que o réu tem direito a uma sentença de mérito e, de outro lado, a vítima tem direito à constituição de um título executivo, via sentença penal condenatória. Aduzem, ainda, que a prescrição antecipada despreza a possibilidade da “mutatio libelli”, que pode provocar o aumento do prazo prescricional.

A prescrição antecipada tem sido admitida por alguns tribunais estaduais, como se vê no seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Ratifica-se o entendimento adotado pelo Juízo a quo, que extinguiu a punibilidade, com a adoção de uma forma de prescrição antecipada, atentando-se à real finalidade de um processo, o que envolve, necessariamente, o vislumbrar-se de eventuais conseqüências práticas do mesmo” (2ª Câmara Criminal – Recurso de Apelação Criminal nº. 70009427998 – Relatora Desembargadora Laís Rogéria Alves Barbosa – Acórdão de 30 de setembro de 2004 – Fonte: site do TJRS).

Também tem sido admitida por alguns tribunais regionais federais, conforme este aresto do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “A prescrição pela pena em perspectiva, embora não prevista na lei, é construção jurisprudencial tolerada em casos excepcionalíssimos, quando existe convicção plena de que a sanção aplicada não será apta a impedir a extinção da punibilidade” (8ª Turma – Habeas Corpus nº. 2004.04.01.049737-1 – Relator Élcio Pinheiro de Castro – Acórdão de 16 de março de 2005, publicado no DJU de 30 de março de 2005).

Essa modalidade prescricional, contudo, não encontra acolhida nos tribunais superiores. Do Supremo Tribunal Federal invoco esta decisão: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de não admitir a prescrição antecipada pela pena em perspectiva” (2ª Turma – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 728423/SP – Relator Ministro Eros Grau – Acórdão de 26 de maio de 2009, publicado no DJe de 18 de junho de 2009).

E do Superior Tribunal de Justiça trago à colação este julgado: “Não se admite o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base em pena virtual, a dizer, aquela que provavelmente seria fixada em caso de condenação, hipótese não contemplada na legislação de regência” (5ª Turma – Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº. 22644/RJ – Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho – Acórdão de 29 de abril de 2009, publicado no DJe de 1º de junho de 2009).

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, seguindo os tribunais superiores, não reconhece a prescrição antecipada: “A prescrição antecipada da pena contraria o sistema legal vigente, pois tem como referência uma condenação hipotética que revela o prejulgamento da causa, em flagrante desrespeito às garantias constitucionais da presunção da inocência, do devido processo legal e da ampla defesa” (Turma de Câmaras Criminais Reunidas – Ação Penal Originária nº. 93097/2007 – Relator Desembargador Paulo da Cunha – Julgado de 02 de outubro de 2008 – Fonte: site do TJMT).

Embora seja amplamente dominante a orientação jurisprudencial contrária, continuamos defendendo a prescrição antecipada. Os argumentos a ela opostos não são suficientemente fortes para afastar as vantagens que essa solução propicia, desde que aplicada com ponderação, em casos excepcionalíssimos, como ressaltou o julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região acima transcrito.

Trata-se de evitar o prosseguimento de um processo penal quando se pode afirmar, com segurança, que não levará um resultado útil, porque inevitável o reconhecimento da prescrição retroativa. Ao aplicar essa solução, o Estado economizará recursos que podem ser carreados aos casos que, por sua magnitude, merecem uma atuação efetiva dos órgãos encarregadas da persecução penal, sem mencionar os outros benefícios alcançados.