Prescrição virtual ou antecipada

A prescrição no direito penal brasileiro pode ser definida como a perda do direito do Estado em aplicar o jus puniendi em decorrência do tempo. Esse instituto, que é tido pela sociedade como uma fonte geradora de impunidade, na verdade não tem como objetivo premiar a injustiça e livrar o infrator da pena, mas de certa forma puni o Estado pela sua incapacidade e incompetência para aplicar o seu dever de punir em tempo hábil.

Recentemente passou a existir no ordenamento jurídico brasileiro um novo instituto denominado prescrição virtual, antecipada, em perspectiva ou projetada da pena, que não é prevista na lei de forma expressa, tratando-se, pois, de uma criação jurisprudencial e doutrinária, mas que é aceita e aplicada por muitos operadores do direito.

O próprio Código Penal Brasileiro estabelece regras para verificação dos prazos prescricionais correspondentes às penas e às subespécies de prescrição, dentre estas, a prescrição da pretensão punitiva que é regulada, em regra, pela pena em abstrato.

Porém, em caráter excepcional, é possível ser a prescrição apreciada com base na pena em concreto, ou seja, pela pena oriunda de uma sentença condenatória. Assim a verificação do prazo prescricional pode se dar em data anterior a do recebimento da peça acusatória inicial ou do proferimento da sentença condenatória.

Daí ocorre, então, a denominada prescrição retroativa, prevista no artigo 110, § 2º do Código Penal, conforme descrito abaixo:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

Desse modo, vale enfatizar que, ao proferir uma sentença, o juiz, apesar de possuir subjetividade para livre apreciação à questões e dados acerca do crime é limitado totalmente aos critérios ditados pelo Código Penal, sob pena de cometer abuso e uso ilegal de sua discricionariedade.

Além disso, é comum a fixação da pena em, no máximo, o mínimo legal, visto que é direito de qualquer condenado. Entretanto, é necessária a comprovação de vários fatores que seguramente comprovem a inexistência de qualquer responsabilidade penal, de maus antecedentes, reincidência do condenado para a majoração da pena.

Desta forma, quando existem dados sólidos, seguros e concretos, o suficiente para calcular e balizar a pena passa existir plena perspectiva de uma sentença condenatória em que é imputado a pena no mínimo legal ao condenado ou uma sentença absolutória declarando extinta a punibilidade do agente pela ocorrência da prescrição retroativa (art. 10 § 2° do Código Penal).

Portanto, qualquer demanda penal se mostra desnecessária quando possui miragem de uma pena que jamais será efetivamente aplicada ou quando visa uma ação com o direito de punir debilitado pela prescrição. Daí há de se destacar a ausência de interesse de agir, uma vez que essa ação está condenada a uma produção inútil.

Diante das modalidades legais de prescrição, baseadas na pena em abstrato ou em concreto, que se diferenciam pela ocorrência do trânsito em julgado para uma das partes, a prescrição virtual ou em perspectiva exige analise das possibilidades de fixação da futura pena concreta. Assim, verifica-se, a prescrição virtual, que trata-se na verdade de uma situação em que falta o interesse de agir do Estado.

Essa modalidade de prescrição trás para o Estado, muitas vantagens como a celeridade processual da justiça, economia das atividades jurisdicionais, preservação do prestígio e imagem da justiça pública, etc.

A prescrição virtual considera a pena virtualmente imposta ao réu, isto é, a pena que seria teoricamente, cabível ao réu por ocasião da futura sentença. A referida prescrição permite ao magistrado enxergar a possibilidade de no caso de condenação, aplicar a pena mínima possibilitando ao operador do direito antever que, ao final, eventual pena imposta seria alcançada pela prescrição.

Desse modo, então, vê-se que a ação penal para ser admitida deve estar respaldada em determinados requisitos essenciais denominados condições da ação, quais sejam: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse de agir.

Assim, o interesse processual é uma relação de necessidade e adequação, deve estar sempre caracterizado, tendo em vista a inutilidade de provocar a máquina estatal, para ao término, não ser capaz de produzir a punição concernente ao autor do ilícito penal.

A prescrição virtual deve ser reconhecida de forma antecipada com base na pena concreta fixada pelo juiz, no momento da eventual condenação. Fundamentando-se no princípio da economia processual, muito mais importante que a falta de previsão legal, uma vez que nada adianta movimentar em vão a máquina judiciária para, após condenar o réu, reconhecer que o Estado não tem mais o poder de puni-lo, devido à prescrição.

A prescrição virtual, perspectiva, projetada ou antecipada consiste, portanto, na verificação da pena a ser aplicada ao caso concreto, tendo por base os elementos de atribuição da pena, após e de forma antecipada constata-se a ocorrência fatal da prescrição retroativa ao final da ação, daí, diante da desnecessária e inútil instauração da ação penal, finda-se, concluindo pela inexistência do interesse de agir do Estado, o qual perde o direito de aplicar o jus puniendi.

Referências:

OLIVEIRA, Daniel Bernoulli Lucena de. Como entender a prescrição penal. Brasília, n. 0007, dez. 2003. Disponível em: <http://www.avocato.com.br/doutrina>. Acesso em: 05 setembro 2007.

PRESCRIÇÃO Virtual ou Antecipada. Disponível em: <http://www.intelligentiajuridica.com.br>. Acesso em: 05 de setembro de 2007.

Turma Julgadora Reconhece Prescrição Virtual. Disponível em: http://www.notadez.com.br. Acesso em: 05 de setembro de 2007.