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Responsabilidade "penal" da pessoa jurídica no sistema brasileiro: societas delinquere potest ou non potest?

O tema é, sem sombra de dúvida, um dos mais controvertidos na atualidade, mas seguramente não pertence ao (verdadeiro) Direito penal. A que ramo do Direito pertenceria, então, esse assunto?

Direito Penal | 24/jan/2008

Antes de adentrarmos objetivamente no mérito da quaestio, faz-se necessário mencionar que a pertinência da temática está intimamente relacionada com o fenômeno mundial da “globalização”, o qual envolve, dentre tantos outros aspectos, a situação de crescimento econômico de muitas empresas. Todavia, é fatídico que referido crescimento costuma vir acompanhado do cometimento de crimes, em grande escala econômicos e ambientais, razão pela qual constantemente se indaga se uma pessoa jurídica (PJ) pode ser responsabilizada penalmente. Constitui esse é um dos mais palpitantes e polêmicos temas do Direito penal na atualidade. No que concerne ao cenário internacional, onde está em voga a questão da proteção aos direitos difusos e, conseqüentemente, a tutela do meio ambiente, há uma forte tendência no sentido de se estender a responsabilidade penal às pessoas jurídicas. Assim, por exemplo, Inglaterra, Estados Unidos, Holanda, Dinamarca e Portugal. Note-se que, nesse caso, o caráter preventivo da penalização prevalece sobre o punitivo. Por sua vez, em se tratando do sistema penal brasileiro, a problemática em apreço deve ser conduzida com muita cautela. Vejamos o porquê.

Muito embora a nossa Carta Magna tenha tratado da responsabilidade penal da PJ em duas situações, arts. 173, § 5º e 225, § 3º, crimes econômicos e ambientais respectivamente - com regulamentação, pela Lei 9.605/1998, art.3º, apenas desses últimos -, a doutrina não é uníssona em reconhecer o caráter “penal” dessa responsabilização, e isso tem um motivo lógico: é que a responsabilidade penal da pessoa jurídica não se compatibiliza com adoção, pelo sistema brasileiro, de um Direito penal do ius libertatis, no qual imperam os princípios da responsabilidade pessoal, subjetiva, da culpabilidade, da personalidade da pena etc. Na verdade, por muito tempo preponderou no Direito penal brasileiro, à luz da origem no Direito romano, a tese da irresponsabilidade penal da pessoa jurídica. É da tradição do nosso Direito penal a vigência da responsabilidade subjetiva (desde o Código Criminal do Império de 1830 exige-se dolo ou culpa para a existência da infração penal). Nessa esteira, negam o caráter penal das sanções aplicadas às pessoa jurídicas, dentre outros, Miguel Reale Júnior, José Cretella Júnior, Cezar Roberto Bitencourt, José Antonio Paganella Boschi, Luiz Vicente Cernichiaro.

De fato, o Direito penal tradicional traz conceitos dogmáticos incompatíveis com a responsabilização penal da pessoa jurídica. As noções de conduta e de culpabilidade são formuladas de acordo com a pessoa humana, sendo impróprias para as pessoas jurídicas. O Direito penal clássico é feito com a visão individualista, herdada do Iluminismo, como uma limitação ao poder do Estado. Entretanto, a realidade social, em relação à criminalidade, vem forçando a superação dos dogmas clássicos, com a adequação do sistema penal para apresentar soluções em face da nova criminalidade econômica, ambiental e, enfim, social. Isso explica a forte tendência no Brasil e no mundo de se atribuir responsabilidade “penal” às pessoas jurídicas ensejadoras desses crimes.

Entre nós, ainda que a Constituição Federal tenha estabelecido que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” (art. 225, §3°); e ainda que, no mesmo sentido tenha disposto o art. 3º, caput, da Lei 9.605/98 (Lei ambiental), para o qual “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interior ou benefício da sua entidade”; insinuando assim que a responsabilidade penal da pessoa jurídica parece estar fora de dúvida no sistema brasileiro; frise-se, ainda assim, como já levantado anteriormente, esse caráter “penal” enseja muita discussão. A questão que se coloca, na atualidade, é definir a que ramo do Direito pertenceria esse assunto. Antecipo, desde já, que a resposta é: pertence ao Direito judicial sancionador; mas também trarei à tona, por questões dogmáticas e ilustrativas, as outras vertentes.

Forçoso, pois, citar que no Brasil basicamente há: 01) os que negam a responsabilização penal da PJ, a exemplos dos doutrinadores supra referendados; 02) os que se posicionam favoravelmente a responsabilização penal da PJ, com relevante destaque para os membros do Parquet; 03) os que afirmam que as sanções sofridas por uma PJ, em razão da prática de crimes ambientais, são de natureza administrativa e não penal; 04) os que, não reconhecendo o caráter penal da sanção imposta, concordam com a aplicação de “medidas especiais” às pessoas jurídicas; 05) e, os que apregoam que a responsabilidade em baila não é penal, no sentido estrito da palavra, mas sim de Direito judicial sancionador. Como já enfatizado, e como será devidamente esmiuçado a seguir, esta última posição é a mais adequada.

Os que apregoam a impossibilidade de se atribuir responsabilização penal à pessoa jurídica possuem, no mínimo, tripla sustentação de sua corrente, uma epistemológica, outra relativa à natureza da pena e outra terceira concernente ao princípio da culpabilidade. No que diz respeito à origem do tema, Feuerbach e Friedrich Karl von Savigny, idealizadores da teoria da ficção jurídica, ao divagarem sobre a natureza jurídica da PJ, delinearam com precisão que dita pessoa tem existência fictícia e, portanto, não pode delinqüir (societas delinquere non potest). Ademais, se a pena possui, em regra, efeito preventivo, não há que se falar em responsabilidade penal da pessoa jurídica se essa não é capaz de entender a mensagem da norma. E sem essa capacidade de motivar-se conforme a norma, também não há que se falar em culpabilidade da pessoa jurídica, pois, consoante sabido, a exigibilidade de conduta diversa é um dos elementos da culpabilidade em nosso sistema. Em síntese: se a PJ é uma criação artificial da lei, como tal, não pode ser objeto de autêntica responsabilidade penal, que somente pode recair sobre os reais responsáveis pelo delito, ou seja, os homens por trás das pessoas jurídicas. Os dois principais fundamentos da irresponsabilidade penal da pessoa jurídica são, portanto, a falta de capacidade de ação e de culpabilidade. Em nosso país, seguem esse acertado raciocínio (complementar, inclusive, do que defenderemos em breve), dentre outros: Pierangelli, René Dotti, Régis Prado, Silva Franco, Tourinho Filho, R. Delmanto, Mestieri, Toledo.

Em sentido contrário existem os adeptos da responsabilização penal da pessoa jurídica. Essa vertente encontra guarida na teoria da realidade, também conhecida como teoria da personalidade real, cuja criação remonta a Otto Gierke. Afirma-se, assim, com também o fez von Liszt, que quem pode firmar contratos, pode também firmá-los fraudulentamente; que a pessoa jurídica detém capacidade de ação para contratar assim como para descumprir, às vezes criminosamente, o contrato. A pessoa jurídica possui, desse modo, capacidade de atuação (societas delinquere potest). No mesmo sentido, no Brasil: Sérgio S. Shecaira, Paulo Affonso Machado, Vladimir Passos e Gilberto Passos, Edis Milaré, Damásio de Jesus, João Marcello de Araújo Júnior etc.

Entre aqueles que afirmam que as sanções sofridas por uma PJ, em razão da prática de crimes ambientais, são de natureza administrativa e não penal, José Carlos de Oliveira Robaldo merece maior consideração. Referido autor sublinha que; “a responsabilidade penal da pessoa jurídica, que tem previsão legal na CF, art. 173, § 5.º, e art. 225, § 3.º, este último regulamentado pela Lei 9.605/98, no que tange aos crimes ambientais, é de conteúdo administrativo e não penal. O ordenamento jurídico está a oferecer uma gama de sanções de outras ordens, quer de Direito Civil, quer de Direito Administrativo, que na maioria das vezes são bem mais eficazes na proteção dos bens jurídicos do que a tutela penal, bastando a aplicação adequada”.

Por conseguinte, acrescente-se que a irresponsabilidade penal da PJ encontra outra escola doutrinária, a qual entende ser necessária uma criação intermediária entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, para neutralizar a periculosidade que determinadas pessoas jurídicas podem trazer para o sistema social. Essa é a posição que defende a adoção de “medidas preventivas especiais” integrantes de um “Direito de Intervenção”. As medidas especiais aplicadas às pessoas jurídicas diferem das medidas de segurança, empregadas quando o sujeito manifesta periculosidade criminal, ou seja, o potencial para cometer fatos considerados delituosos, embora não tenha a capacidade penal para responder penalmente por eles. Para os afeiçoados a essa visão, a pessoa jurídica não tem capacidade para praticar crime e, portanto, não pode oferecer periculosidade criminal, não sendo cabível em relação a ela a aplicação de medida de segurança. Filiam-se a essa linha João Castro e Souza, e, Santiago Mir Puig, sendo que esse último destaca que as “medidas especiais” a serem aplicadas às pessoas jurídicas podem ser: a dissolução da entidade, a mera intervenção na empresa, o fechamento desta, a suspensão de suas atividades ou a proibição de realizá-las no futuro.

Por fim, é chegada a hora de aclarar por que a responsabilidade “penal” da pessoa jurídica, esculpida nos art. 225, § 3º da CF e regulamentada pelo art. 3º da Lei 9.605/1998, não deve ser inteiramente adotada sob a óptica de nenhuma das considerações tecidas alhures. Como dito, trata-se de uma abordagem que pertence ao ramo do Direito conhecido como “Direito judicial sancionador”. De qualquer modo, os trabalhos científicos delineado por todos os autores já referendados são dignos dos maiores encômios, principalmente pela preocupação de dar arcabouço fático e jurídico aos posicionamentos que foram por ele levantados; todavia, em que pese essa louvável iniciativa de esmiuçar o tema da responsabilidade “penal” das pessoas jurídicas, apenas uma corrente atingiu a conclusão mais condizente com o nosso atual modelo penal.

Com a propriedade de quem é doutor no assunto, Luiz Flávio Gomes não segue a atual tendência no Brasil e no mundo de admitir a responsabilidade “penal” da pessoa jurídica. Para ele, como para outros doutrinadores citados no início desse trabalho, o Direito penal brasileiro do ius libertatis é inequivocamente incompatível com esse tipo de responsabilidade. Afirma ainda que a única interpretação possível do artigo 3º da Lei 9.605/1998 consiste em admitir que a responsabilidade da pessoa jurídica não é propriamente “penal”, no sentido estrito da palavra. É mais uma hipótese, isso sim, de Direito judicial sancionador, que se caracteriza justamente pelo fato de se exigir a intervenção judicial para a imposição da sanção prevista em lei. Ainda acrescenta: “Não se trata, destarte, nem de Direito penal, nem de Direito administrativo. Não é tema do Direito penal do ius libertatis porque, dentre as sanções cominadas para a pessoa jurídica, obviamente, não consta a privação da liberdade. Não é assunto do Direito administrativo porque não é a autoridade administrativa a competente para impor tais sanções. Cabe ao juiz fazer isso, no seio de um processo penal, com observância de todas as garantias constitucionais e legais pertinentes. Conclusão: é matéria do Direito judicial sancionador”.

Informe-se, por deveras relevante, que não é esse, porém, o atual entendimento do STJ. Mas, claro, a polêmica persiste porque não há uniformidade na matéria. De qualquer maneira, parece certo que não há qualquer tipo de obstáculo para que se condene a pessoa jurídica com sanções compatíveis com sua realidade sui generis. Mas essas sanções, obviamente, não podem ter a natureza “penal”, sim, são sanções típicas do Direito sancionador, que, consoante destacado, jamais admite a pena privativa de liberdade. Também não há nenhum impedimento para que essas sanções sejam aplicadas pelo juiz, no bojo de um processo criminal, respeitadas todas as garantias processuais e constitucionais. Sendo assim, todas as conseqüências que a legislação atual prevê contra as pessoas jurídicas são as típicas do Direito judicial sancionador.

Outrossim, independentemente de ser ou não “penal” a natureza específica da responsabilidade da pessoa jurídica prevista na lei ambiental, emerge como absolutamente inevitável a incidência da teoria da dupla imputação (ou da imputação paralela), leia-se, jamais pode a pessoa jurídica isoladamente aparecer no pólo passivo da ação penal; sempre será necessário descobrir quem dentro da empresa praticou o ato criminoso em seu nome e em seu benefício. Desse modo, devem ser processadas, obrigatoriamente, a pessoa que praticou o crime e a pessoa jurídica (quando esta tenha sido beneficiado com o ato). Já essa tese é referendada pelo STJ.

LFG também acrescenta que “Pode-se afirmar que também houve plasmação e consagração na Lei 9.605/1998 (art. 3º) da chamada teoria da responsabilidade penal por ricochete (de empréstimo, subseqüente ou por procuração), ou seja, a responsabilidade ‘pena’” da pessoa jurídica depende da prática de um fato punível por alguma pessoa física, que atua em seu nome e em seu benefício. É uma responsabilidade por ricochete, porque prioritariamente deve ser incriminada a pessoa física. Por reflexo a pessoa jurídica acaba também sendo processada, desde que preenchidos os requisitos legais (atuação em nome da pessoa jurídica, benefício da pessoa jurídica etc.). Quando não se constata nenhum benefício para a pessoa jurídica, não há que se falar em processo contra ela”.

Por tudo exporto, intruje-se que no atual sistema penal brasileiro, a pessoa jurídica pode sim ser responsabilizada pelo cometimento de crimes ambientais (societas delinquere potest), todavia essa responsabilização não terá caráter precipuamente penal. Ao tratarmos da responsabilidade da PJ pela prática desses crimes, seguramente estar-se-á diante do Direito judicial sancionador, o qual impõe sanções sem jamais admitir a pena privativa de liberdade, uma vez que está só é compatível com as pessoas físicas. Às pessoas jurídicas devem ser aplicadas sanções condizentes com sua natureza. Essa é a minha posição de estudiosa e propagadora da matéria, pretendendo com essa singela contribuição aclarar, para os demais interessados, a problemática proposta.



FONTES

GOMES, Luiz Flávio. Responsabilidade “penal” da pessoa jurídica. Disponível em: http://www.blogdolfg.com.br/article.php?story=20070924110620139. Acesso em: 24/09/2005. Material da 1ª aula da Disciplina Tutela Penal dos Bens Jurídicos Supra-Individuais, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Ciências Penais – UNISUL – IPAN - REDE LFG.

QUEIROZ, Paulo. Crítica à “responsabilidade penal” da pessoa jurídica. Disponível em: http://www.juspodivm.com.br. Acesso em: 17/03/2006. Material da 1ª aula da Disciplina Tutela Penal dos Bens Jurídicos Supra-Individuais, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Ciências Penais – UNISUL – IPAN - REDE LFG.

SHECAIRA, Sérgio Salomão. União Européia e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.13, n.160, p. 2-3, mar. 2006. Material da 1ª aula da Disciplina Tutela Penal dos Bens Jurídicos Supra-Individuais, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Ciências Penais – UNISUL – IPAN - REDE LFG.

SMANIO, Gianpaolo Poggio. A responsabilidade penal da pessoa jurídica. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5713. Material da 1ª aula da Disciplina Tutela Penal dos Bens Jurídicos Supra-Individuais, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Ciências Penais – UNISUL – IPAN - REDE LFG.

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