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Contratos virtuais: análise das normas vigentes e insegurança na identificação das partes

Versa sobre a possibilidade de interpretação analógica das normas referentes aos contratos comuns serem também utilizados nos contratos virtuais. Analisa a identificação das partes e o procedimento dos sites no intuito de obter segurança.

Direito Comercial | 09/jun/2006

1-INTRODUÇÃO

A evolução tecnológica trouxe transformações ao nosso planeta de proporções estrondosas. O computador facilitou as comunicações, principalmente na rede internacional de computadores, a chamada INTERNET. Esta proporcionou que as informações chegassem em diversos lugares do planeta em um tempo bastante rápido, às vezes em tempo real, com comodidade, sem que as pessoas saíssem de suas casas ou trabalho, bastando para isso estar conectada na grande rede. Como as sociedades se adaptam aos acontecimentos, com a tecnologia não seria diferente. Logo este valioso instrumento, que, inicialmente, era utilizado somente pelos exércitos, passaram a ser também utilizado no cotidiano das pessoas, em estudos escolares, bate-papo , compras etc., formando um universo grandioso de possibilidades de informações, caracterizando um CYBERCOMUNICAÇÃO [1] e, no âmbito das informações comerciais CYBERCOMMERCE [2]. O E-Commerce, como esta sendo chamado, envolve negócios de milhões de dólares em todo o mundo.

O Comércio Virtual foi uma das mais lucrativas idéias utilizadas na rede, porém, no Brasil,não há legislação especifica, tema no qual vamos analisar neste trabalho. Tentaremos de forma analógica, utilizar as leis constantes no nosso ordenamento e, adaptaremos ao universo do E-Commerce, procurando desta forma identificar possíveis lacunas. Por fim, analisarmos a insegurança na identificação das partes nesse universo virtual, tanto no momento da efetivação do contrato como numa possível lide.


2 – ABORDAGEM HISTÓRICA DOS CONTRATOS

Desde que o homem entendeu a necessidade de viver em sociedade, estes se inter-relacionam, seja emocional, amorosa ou comercialmente. Com a implementação destes relacionamentos comerciais surgem os contratos. Quando surgiu o contrato na Roma Antiga era denominada Constractus (unir,contrair). [3] Era extremamente rigoroso, onde forma e solenidade davam força às negociações. Neste tempo a palavra valia muito, porém, as pessoas sempre ao contratar utilizavam como forma e solenidade as testemunhas (pretorios ou árbitros), os quais oficializavam tais contratos.

Ao descobrirem novas rotas mercantis era imenso o alvoroço causado no comercio. Antigamente, existia grande expectativa ante a possibilidade de os chamados “mascates” firmarem novos contratos, especialmente, os de compra e vendas, em função das novas conexões estabelecidas.

Já na contemporaneidade, os contratos eram Paritários, ou seja, ideais de liberdade vindas da Revolução Francesa, faziam com que as cláusulas fossem discutidas, uma a uma, pelas partes, que decidiam, conforme suas vontades, quais cláusulas iriam reger o contrato e, quais não seriam utilizadas. Desta forma, como as partes estavam de acordo,as cláusulas se tornavam leis entre as partes (pacta Sun Servanda).Nesse entendimento, Antunes Varela conceitua: “O contrato compreende o acordo de duas ou mais vontades, conforme a ordem jurídica, destinado a estabelecer uma relação de interesse entre as partes, com o fim de adquirir, modificar ou extinguir direitos e obrigações de natureza patrimonial”

Com a evolução dos tempos, e da tecnologia, os contratos paritários são cada vez menos utilizados, pois, com o surgimento das grandes corporações, tem-se necessidade de contratos de massa, que despersonalizam os contratantes, uma vez que, na sua maioria, as partes não necessitam serem identificadas(maquina de refrigerantes, etc,).Surgindo em seguida, os contratos de adesão.

Com uma forma especial de serem efetuados, os contratos de adesão trouxeram à tona uma figura nova, pois, como a empresa proponente elaborava as cláusulas do contrato e, o oblato aceitava ou não,fazendo surgir a parte hiposuficiente (parte menos favorecida do contrato), a qual tinha sérios problemas quando necessitava buscar direitos, inclusive jurídico, pois, nossas leis não conheciam tal desfavorecimento.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o legislador deu inicio a proteção da parte hiposuficiente nos contratos de adesão, fazendo de forma interventiva a proteção ao consumidor final, conforme inciso XXXII, do Artº 5º, da CF, versa: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;” em 1990 é promulgada a lei 8.072/90 que ficaria conhecida como Código de Defesa do Consumidor , seguindo o entendimento do legislador Constituinte. Entendimento igual, vem no nosso Código Civil de 2002, que nos seus artigos 421 ss, preconiza que “ a liberdade de contratar será exercida em razão da função social do contrato” artigo 422; “ Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”.

Dito isto, vemos que a vontade não mais era absoluta nos contratos, pois existem intervenções do Estado no intuito de proteger a parte mais fraca nos contratos. Neste entendimento, Pablo Stolze versa: “ O contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes visando atingir determinados interesses convergem suas vontades criando obrigações principais ( dar, fazer, não fazer) e também deveres acessórios decorrentes da boa-fé objetiva e da função social”

Nos tempos hodiernos, com novas descobertas, se aponta uma nova forma de contratos, oriundos do comercio via-internet, o qual vem sendo chamado de comércio eletrônico (E-commerce).Para termos idéia desta nova realidade, em junho de 2000, havia cerca de sete bilhões de paginas na internet, em outubro de 2001 eram trezentos e treze bilhões de páginas e no final de 2002 aproximadamente trezentos e cinqüenta bilhões de paginas na internet. Este dado [4] nos mostra a importância de estudar o tema proposto.

Os contratos virtuais não são diferentes dos contratos comuns, pois devem ser respeitados na sua efetivação, apesar de não existir legislação específica, todos as disposições gerais da CF, CDC e CC, bem como o do CPC, que instrumenta uma possível lide. O problema é que, ocorre nos contatos virtuais coisas atípicas , tais como: de que forma identificar o proprietário do Site para numa possível lide poder citá-lo? Como garantir que o oblato ao aceitar e pagar o contrato, receberá o bem? Como provar que o oblato aceitou em tempo hábil e, que o proponente ficará vinculado? Estes e outros questionamentos analisaremos a partir de agora.


3 – O MOMENTO DA EFETIVAÇÃO DO CONTRATO VIRTUAL.


3.1-Contratos de Informática X Contratos Eletrônicos

Antes de analisarmos o momento da efetivação do contrato virtual, é de suma importância que diferenciemos Contratos de Informática e Contratos Eletrônicos. O primeiro trata-se de contrato comum de aquisição de equipamentos de informática (PCs, SOFTWARE, etc.) ou de serviços de manutenções (limpeza, troca de componentes eletrônicos etc.),para Fábio Malina Losso, o contrato de informática assim é conceituado: “...um pacto entre as partes que visam tratar sobre direitos e obrigações relativos a serviços ou bens da tecnologia da informação, sejam físicos ou lógicos.” o segundo, trata-se de todo contrato que seja realizado no universo virtual da rede de informações (INTERNET), para isso, as partes devem estar ligados por um computador na rede, daí o nome Contratos Virtuais, para Ângela Bittencourt Brasil os contratos virtuais tem todos os pressupostos do contrato comum, só diferenciando a questão de serem efetuados no meio eletrônico, Ela assim descreve:

“De nada difere o conteúdo dos contratos feitos por meio do computador, eis que na sua essência, eles nada mais são do que manifestações de vontade, voltadas para interesses bilaterais que produzirão os mesmos efeitos jurídicos que os contratos até então por nós conhecidos. Apenas que, feitos através de meio eletrônico.


3.2- Efetivação do Contrato Comum e do Contrato Virtual

O momento da efetivação do contrato depende de algumas variáveis:

a) Vontades das partes em extinguir, modificar ou adquirir deveres e obrigações;

b) Ter as partes os pressupostos jurídicos para exercer tal contrato, ou seja, que o objeto seja lícito determinado ou determinável, que os sujeitos sejam capazes e que a forma seja dentro dos ditames da lei;

c) O proponente, ao propor, deve receber uma aceitação do oblato ou aceitante;

d) As partes devem guiar-se sobres os princípios da Boa-fé e da Probidade, respeitando a função social do contrato.

No contrato virtual, estes pressupostos também devem ser respeitados, pois, tendem a existir vontades das partes, estes devem ser capazes, o objeto deve ser licito determinado ou determinável e, sua forma prescrita em lei, inclusive com boa-fé e probidade, via de regra, são bilaterais e sinalagmáticos. Até ai tudo bem; a polêmica surge na questão das partes estarem ausentes ou presentes neste contrato.

O contrato comum pode acontecer com as partes ausentes ou presentes e ainda com prazo ou sem prazo. Quando o contrato é feito com presentes e sem prazo, este deve efetivar-se ou não instantaneamente, “O contrato realizado entre presentes é aquele em que a proposta e a aceitação ocorrem diretamente entre as partes ou seus representantes.”(Venosa, Direito Civil II, pg 549), considerando também, entre presentes contratos feitos por telefone ou meio assemelhado, porém, no caso de contatos entre presentes com prazo o proponente deve aguardar uma prazo razoável (há doutrinadores que consideram razoável um prazo de 10 dias ). O Contrato Virtual pode ser considerado com partes presentes nos chamados Comércio Online , pois as partes trocam informações em tempo real, podendo aceitar ou não a proposta feita pelo proponente.Também, no caso de na aceitação do contrato existir prazo, este, em tempo razoável deve aceitar ou não.Essa aceitação pode acontecer pelos correios normais ou correios eletrônicos (E-mail)

Como vimos, os contratos entre presentes com ou sem prazo, mesmo virtuais, a efetivação é idêntica.

Passaremos a analisar os contratos feitos entre ausentes. Estes contratos podem ser com ou sem prazo. No caso de contratos entre ausentes sem prazo, tanto a proposta como a aceitação podem ser feitos por cartas, fax, telegrama etc. Esta correspondência pode ser entregue pessoalmente ou por alguém contratado para tal.(ex. Correios). O proponente estará vinculado no momento da postagem da aceitação mesmo que a correspondência , por qualquer motivo, não tenha sido entregue. Esta é a teoria da Expedição, conforme podemos constatar no art. 434 do CC/ 2002 que diz: “Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:” .Como neste contrato não há prazo, corre risco o oblato, de quando da aceitação, o proponente já ter desistido do negócio.

No caso de contratos entre ausentes sem prazo, preconiza o nossos doutrinadores, que este prazo deva ser razoável, decorrido este prazo, desobrigado está o proponente.Neste mesmo entendimento, temos, Jean Carlos Dias; “Sendo proposta sem prazo, ela seria válida pelo tempo razoável necessário ao recebimento pelo aceitante ausente e devolução ao proponente”. Há casos também, que o aceitante após enviar sua aceitação, desista do contrato.

Este poderá emitir uma retratação ao proponente que deve chegar antes ou concomitante à da aceitação, deixando de ser obrigatória a aceitação. “Conforme Venosa o oblato fica desobrigado: “se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do aceitante”.(Venosa, Direito Civil II, Pg 551) Já nos casos de contratos entre ausentes com prazo, este só terá validade se a aceitação for enviada até o prazo final. Para Jean Carlos Dias; “Sendo a proposta com prazo, ela será válida e obrigatória desde que a aceitação seja expedida ata o momento do seu termo final.”

Os contratos virtuais seguem a mesma regra , o proponente oferece seus produtos e serviços por paginas na Internet,(os chamados SITES), e o oblato declara sua aceitação por e-mail. Após demonstrarmos que a efetivação dos contratos eletrônicos segue as mesmas etapas dos contratos comuns, podendo assim, analogicamente, serem regidos pelas normas existentes, principalmente pelo Código Defesa Consumidor. Reforçando este entendimento, a profª. Ângela Bittencourt Brasil conclui: “...diremos que o Código do Consumidor em toda sua extensão se aplica analogicamente aos contratos virtuais, então será ele válido desde que não contrária ao direito.” Passaremos a analisar a segurança nas informações no universo virtual e como comprovar estas, numa possível lide.


4- A INSEGURANÇA NAS INFORMAÇÕES DOS CONTRATOS VIRTUAIS.


4.1- Como Identificar as Partes

Na rede de Internet podemos negociar com sites em qualquer lugar do mundo, às vezes sem saber onde está situado a outra parte. Daí surge a polêmica da falta de normatização dos contratos virtuais, pois, como identificar as partes? Como citar estes numa possível lide? Neste entendimento Jean Carlos Dias versa: “... o problema da identificação das partes contratantes em operações virtuais.Esse tema se mostra basilar quando se pretende analisar a veracidade, legitimidade e regularidade do vínculo obrigacional.”

Para possuir um Site na Internet, basta se conectar na grande rede através de um provedor, que é um intermediário entre o computador e a rede.

Em geral os Sites de mercadorias e serviços na grande rede são de empresas de grande porte que, normalmente possuem lojas fixas, principalmente nas grades cidades, sendo assim, fáceis de serem localizadas e citadas nas lides. Porém, existem Sites que não possuem lojas fixas, são somente lojas virtuais. Neste caso, o interessado em negociar pela rede , deve tomar vários cuidados, pois como saber se suas informações chegarão à pessoa que detém o site? Como identificar a política de segurança do Site? Daí, surge a necessidade de normatização dos contratos efetuados no universo virtual, pois, tais provedores deveriam se responsabilizar pelas informações que o dono do Site colocar em sua pagina, fazendo um pré-cadastro, conferindo todas as informações, bem como, obrigando o proprietário do site a colocar estes dados na tela, onde seja de fácil identificação, para que, se o interessado no negócio, achar por bem, poderá investigar a citada pessoa jurídica ou física.


4.2- Como garantir a veracidade das informações

A Internet, como o nome já diz, trata-se de uma rede interligada de computadores. Uma das formas de comunicação mais utilizada pelos internautas é o e-mail, principalmente no âmbito dos contratos virtuais. O E-mail é um correio eletrônico,onde todas as informações enviadas são armazenadas na caixa de correspondência do provedor,que,posteriormente descarrega no computador do usuário. Este processo é bastante inseguro, pois um E-mail enviado de um bairro para outro da mesma cidade , pode percorrer vários países até chegar no destino, podendo ser facilmente interceptado e modificado por pessoas inescrupulosas e de má-fé. No intuito de dar mais segurança as informações enviadas pela Net, foi criado sistemas de segurança. A estudiosa Ângela Bittencourt Brasil cita a necessidade de um sistema seguro:

“Assim, foi preciso que se pensasse em algo para que o registro do fato ocorrido na web(internet) pudesse ser equiparado ao documento formal e a lei vem em nosso socorro fazer a devida equiparação e assim permitir que o fato social, já definitivamente consagrado, possa ser aceito como pacificadora dos conflitos por acaso existentes neste ambiente novo, que é a Internet.”

Neste mesmo entendimento, Jean Carlos Dias afirma: “A solução para esse problema, atualmente, encontra respaldo no sistema de senhas, assinatura digital, e assinatura eletrônica...”

Estes sistemas são conhecidos como: Assinatura Digital ou Certificados Digitais.

A Assinatura Digital ou Certificado Digital, são mecanismos de segurança, que consta de duas chaves, uma pública e outra privada, onde as informações que forem passadas utilizando deste sistema serão criptografados (código contendo números e letras),sendo possível a identificação da mensagem somente pela outra parte que também tenha acesso as chaves privadas.

Para Marlon Volpi, citando Ford Wanwick, a assinatura digital é: “...um dado que acompanha uma mensagem digital codificada e que pode ser usada para comprovar, tanto o gerador da mensagem, como fato de que a mensagem não foi modificada desde que deixou seu local de origem.” Afirma ainda, que: “A assinatura digital de um documento é um pedaço de informação, baseado tanto no documento como na chave privada do assinante.” Tornando-se assim uma forma segura e confiável de trocar informações pela rede.

No âmbito dos contratos virtuais, esta ferramenta veio para assegurar que as informações trocadas pelos contratantes não sejam modificados ou alterados no processo, podendo assim, garantir que o proponente tenha realmente oferecido tal serviço ou mercadoria e, que o oblato realmente aceitou. Estas assinaturas são Certificadas por uma organização [5], costumeiramente comercial, que é responsável pela emissão dos chamados certificados digitais.

O Certificado digital contém as seguintes informações:

a) chave pública do autor;

b) nome e endereço de e-mail do autor;

c) data de validade da chave pública;

d) nome da autoridade certificadora que emitiu se Certificado Digital;

e) número de série do certificado digital;

f) assinatura digital da autoridade certificadora.

Para conseguir um Certificado Digital, o interessado deve seguir os seguintes passos, conforme Marlon Marcelo Volpi:

- “O interessado submete a requisição de expedição do certificado eletrônico à autoridade certificadora;

- A autoridade certificadora verifica a veracidade dos dados fornecidos pelo interessado.Com base em uma chave privada própria e única, a autoridade certificadora introduz sua assinatura digital e certificado;

- O autor recebe uma cópia do certificado;

- O certificado digital é publicado;

- Uma cópia do certificado digital é armazenada pela autoridade certificadora.”

Dito isto, os Sites que possuem este certificado, pode contratar normalmente, com segurança na identificação.


4.3- Possíveis soluções para a identificação.

Ficou claro que os Sites que detenham o Certificado (assinatura digital) é seguro! Podendo inclusive, as informações trocadas para efetivação do contrato serem usados como documentos probatórios no âmbito jurídico O problema ocorre com os Sites que não o possuam. Para estes, o nosso ordenamento deve criar normas no intuito de obrigar o uso da assinatura digital, e responsabilizar os provedores que não identificarem os usuários, bem como, acompanhar os seus negócios, fazendo com que, os proprietários dos Sites, tenham receios de usar da má-fé nos contratos .A identificação seria um cadastro no qual o provedor conferiria os dados e, só assim, disponibilizaria o espaço na Internet.

Outra norma seria a obrigatoriedade de constar na tela do Site, os dados coletados pelo provedor, isto servirá para que o usuário possa verificar se há problemas com este comerciante, valendo-se assim, da possibilidade de, preventivamente, evitar um dano que desaguaria em um conflito jurídico.


5- CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após esta abordagem, podemos afirmar que, as normas constantes no nosso ordenamento, podem, de forma analógica, serem utilizados no universo digital, principalmente nos Contratos Virtuais. Podemos, também, afirmar que as formas de propor e aceitar, no intuito de efetivar os contratos, são também os mesmos no universo da Internet, ficando a polêmica na segurança das informações referentes a identificação das partes, e, na possibilidade de adulteração das mensagens, principalmente E-mails. Estes problemas são parcialmente resolvidos com a utilização da Assinatura Digital. Existe ainda, a necessidade de criação de normas que obriguem os provedores a identificarem e, acompanharem o andamento dos negócios dos Sites hospedados sob sua responsabilidade, sob pena de responsabilização civil solidária.

Com o grande avanço tecnológico e a necessidade de utilização cada vez maior da grande rede virtual, é mister que os nossos legisladores votem os projetos de lei ,os quais se arrastam no congresso desde 1999, tornando o universo da Internet um espaço seguro para os contratos, com normas especificas, no intuído de dirimir litígios decorrentes destes negócios jurídicos.


6-REFERÊNCIAS.

BLUM, Renato M. S. Opice (coordenador) e outros. Direito Eletrônico- a internet e os tribunais- Bauru, SP: Edipro, 2001

REINALDO FILHO, Demócrito.Direito da Informática-Temas polêmicos, coordenação Demóclito Reinaldo Filho- Bauru,SP. Edipro,2002

DIAS, Jean Carlos,O direito contratual no ambiente virtual.Curitiba:Juruá, 2001.

VENOSA,Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria das obrigações e teoria geral dos contratos-5ª. Ed.- São Paulo : Atlas, 2005.(Coleção direito civil;v.2)

SILVA,Rosana Ribeiro da. Contratos eletrônicos. Jus Nasvigandi, Teresina, a. 3, n.31 mai. 1999. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1794. acesso em: 20 abr. 2006.

LEITÃO JUNIOR,Esdras Avelino. O e-mail como prova no direito. Jus Navigandi, Teresina,a 3, n.31 Jul. 2002. Disponível em:http://jus2.uol.com.br/doutrina/textoasp?id=3025. Acesso em 30 de abr.2006

RÜCKER, Bernardo, Responsabilidade do provedor de internet frente ao código do consumidor. Jus Navigandi, Teresina, a 3, n 31 Fev.2001. Disponível em : http://jus2.uol.com.br/doutrina/textoasp?id=1776>. Acesso em 05 de mai. 2006.

Gagliano, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Rodolfo Pamplona Filho – v. IV-São Paulo Saraiva : 2005.


[1] Espaço Cibernético de informações


[2] Espaço Cibernético de comércio (E-commerce)


[3] Sobre assunto ver Venosa, Silvio de Salvo- Direito Civil-Teoria das Obrigações e dos Contratos-Arlas-2005-V2


[4] Fonte: Fisco Soft On Line – E-mail Diário: 21/02/2003, Artigo Federal- 2003/0358


[5] Cert Sing Certificadora Digital Ltda. Informações disponíveis no Site: www.certising.com.br

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