Prisão civil do devedor na alienação fiduciária: estudo sobre o andamento processual do RE 349.703-RS

Resumo

O presente estudo tem por objetivo analisar o andamento processual do RE 349.703-RS que tramita perante a Suprema Corte e identificar as possíveis conseqüências práticas deste julgado. Além de difundir a possibilidade de haver alteração no atual entendimento jurisprudencial na prisão civil do devedor na alienação fiduciária.


Breve histórico

Até o ano de 326 a.C. o devedor respondia por suas dívidas com seu próprio corpo e até com a sua vida, não raros casos de prisão e condenação à morte eram impostas pelo Estado que, inclusive, determinava o esquartejamento do devedor e a distribuição das partes do corpo entre os credores. Com o advento da Lex Poetelia Papiria o devedor passou a ser responsabilizado por suas obrigações exclusivamente com seu patrimônio.

Segundo Roberta Pappen da Silva:

A lex Poetelia Papiria afastou a carga da pessoa do devedor, transferindo-a aos seus bens, passando ao Estado o exercício da jurisdição, substituindo-se o direito da força pela força do Direito. [1] (grifo nosso)

Não resta dúvida de que, já no Direito Romano, a imputação de penalidade sobre o corpo e a vida do devedor foi abominada, levando à uma reflexão sobre os limites da punibilidade em casos de inadimplência.


Prisão civil

A prisão civil é conceituada por Pablo Stolze Gagliano como “uma medida de força, restritiva da liberdade humana, que serve como meio coercitivo para forçar o comprimento de uma obrigação”. [2]

Sendo assim, a força somente deve prevalecer quando houver um bem jurídico de outro lado que permita um axioma proporcional à punição ou ao meio coercitivo utilizado para obrigar o devedor a honrar seus compromissos.


A prisão civil no ordenamento nacional

A prisão civil vem regulada na Carta de 1988 no artigo 5°, LXVII que determina, como regra, a repugna à prisão do devedor estabelecendo duas únicas excepcionalidades: o inadimplemento inescusável das obrigações alimentares e a infidelidade do depositário, sendo, esta última hipótese, o objeto maior deste estudo.

O Brasil, como signatário do Pacto de São José da Costa Rica já demonstra entendimento de que a prisão civil somente deve ser imposta em inadimplemento alimentar. Entretanto a previsão constitucional do depositário infiel se sobrepõe ao tratado que vigora como lei ordinária. Pelo menos até que o artigo 1° da Emenda 45 que acrescentou o § 3° ao artigo 5° da Constituição submeta o Pacto à votação em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros de cada casa do Congresso Nacional, elevando a categoria do tratado a “equivalente” emenda constitucional.

Não se pode olvidar que ainda vigora o Decreto-lei 911 de 1969, assinado pelos Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, em pleno regime de exceção que assim dispõe:

Art. 4 º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 6.071, de 1974).

Ou seja, inadimplida a obrigação de pagar na alienação fiduciária, poderá ser requerida a conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito transformando, magicamente, o devedor de obrigação de dar dinheiro em depositário infiel ensejando, portanto, sua prisão.

Certo é que este requerimento tem sido, diuturnamente, pleiteado pelas instituições financeiras quando não encontram o bem alienado fiduciariamente. Tal pleito vem sendo concedido pela primeira instância e corroborado pelo Supremo Tribunal.

Eis aqui o ponto específico deste estudo.

Atualmente este é o direito nacional que regulamenta o tema. Vamos então, observar como o Superior Tribunal de Justiça vem tratando o assunto.


O habeas corpus 72.131/RJ

Chamado a apreciar a questão por meio do HC 72.131/RJ, em 1995, o plenário do Supremo proferiu a seguinte decisão:

"HABEAS CORPUS". ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR COMO DEPOSITÁRIO INFIEL.

Sendo o devedor, na alienação fiduciária em garantia, depositário necessário por força de disposição legal que não desfigura essa caracterização, sua prisão civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5º, LXVII, da Constituição de 1988. - Nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária o disposto no § 7º do artigo 7º da Convenção de San José da Costa Rica. "Habeas corpus" indeferido, cassada a liminar concedida.

(HC 72131 / RJ - Relator Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento em  23/11/1995, Tribunal Pleno, DJ 01-08-2003 PP-00103 EMENT VOL-02117-40 PP-08650). Grifo nosso.

Apesar deste julgado ter sido proferido pelo plenário, houve votação dissidente dos ministros Marco Aurélio, Francisco Resek, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence.

Assim, não houve unanimidade, mas o fato da decisão ter emanado do pleno do Supremo traz, até hoje, conseqüências.

Para se alterar tal posicionamento, em matéria de prisão do devedor na alienação fiduciária, e alcançarmos, ainda que tardiamente, o patamar cultural prescrito pela Lex Poetelia Papiria, será preciso o voto do plenário.

Este é o atual posicionamento do Supremo que vem, reiteradamente, fundamentando seus julgados com este precedente. Como exemplo apresentamos a seguinte decisão emanada deste egrégio tribunal.

Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil. - Esta Corte, por seu Plenário (HC 72.131), firmou o entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em se tratando de alienação fiduciária em garantia, bem como de que o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5º, LXVII, da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel. - Esse entendimento voltou a ser reafirmado, também por decisão do Plenário, quando do julgamento do RE 206.482. - Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido.

(RE 344585 / RS, Relator Min. MOREIRA ALVES, Julgado em 25/06/2002, Primeira Turma, DJ 13-09-2002 PP-00085 EMENT VOL-02082-04 PP-00690). Grifos nossos.

E, mais recentemente:

Prisão civil de depositário infiel (CF, art.5º, LXVII): validade da que atinge devedor fiduciante, vencido em ação de depósito, que não entregou o bem objeto de alienação fiduciária em garantia: jurisprudência reafirmada pelo Plenário do STF - mesmo na vigência do Pacto de São José da Costa Rica (HC 72.131, 22.11.95, e RE 206.482, 27.5.98) - à qual se rende, com ressalva, o relator, convicto da sua inconformidade com a Constituição.

(RE 345345 / SP, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgado em 25/02/2003, Primeira Turma, DJ 11-04-2003 PP-00037 EMENT VOL-02106-05 PP-00926). Grifos nossos.

Pode-se observar que, o ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, ao relatar este recurso extraordinário, não deixou de registrar sua inconformidade em relação ao assunto, mantendo coerência com seu posicionamento em 1995.

Atualmente o Supremo Tribunal conta com a seguinte composição: Ministro Nelson Jobim (Presidente), Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente), Ministro Sepúlveda Pertence, Ministro Celso de Mello, Ministro Carlos Velloso, Ministro Marco Aurélio, Ministro Gilmar Mendes, Ministro Cezar Peluso, Ministro Carlos Britto, Ministro Joaquim Barbosa e Ministro Eros Grau.

Desta composição já se conhece o posicionamento dos ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence. Os Ilustríssimos ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie ingressaram no Supremo Tribunal em 2003 e 2000, respectivamente, apresentando assim, possibilidade de haver novidade no plenário, não somente por serem membros recentes do quadro do Supremo, mas principalmente porque cada um representa uma parcela específica de minorias da sociedade brasileira.

A novidade seria justamente estabelecer de forma jurisprudencialmente pacífica, que somente por meio de um contrato de depósito poderia haver a prisão do infiel. Tal contrato se configura por um negócio jurídico em que o depositário recebe bem móvel alheio para guardá-lo, conservá-lo e devolvê-lo, assim que o depositante o reclame.

Ora, o contrato de alienação fiduciária não caracteriza um depósito, há de se observar que existe intenção de aquisição na relação. Segundo Ivan Sérgio Carvalho de Moura [3] o devedor, ao firmar o contrato de alienação fiduciária o faz com intenção de adquirir a propriedade do bem e não de guardar, preservar e devolver. Este último verbo sequer é cogitado, ainda que intimamente, no momento em que se firma o contrato.


O que acontece hoje no Supremo?

Atualmente tem-se uma situação que pode alterar, definitivamente, a inconstitucionalidade e a ofensa aos direitos fundamentais do ser humano.

Tramita no STF, é bem verdade que desde julho de 2002, o RE 349.703/RS trabalhando a matéria e este recurso está pendente de julgamento pelo plenário.

Trata-se de um importante processo que já produz efeitos práticos na tramitação de outros julgados, razão pela qual o Ministro Marco Aurélio, no RE 441.719/MT optou pelo sobrestamento do feito no dia 22 de agosto último, “ante a possibilidade de revisão do entendimento sobre a matéria, tendo em vista a nova composição da corte”, fazendo referência expressa ao RE 349.703-RS que aguarda julgamento no pleno.

Paralelamente, no RE 458.931/MG o Ministro Carlos Velloso proferiu extenso, tanto em brilhantismo quanto em volume, voto do qual transcrevemos sua essência:

“A prisão civil é autorizada, em caráter excepcional, pela Constituição, art. 5º, LXVII. Ora, a Constituição vigente, reconhecidamente uma Constituição liberal, que estabelece uma série de garantias à liberdade, não tolera, certamente, equiparações com base em ficções, para o fim de incluir na autorização constitucional, a prisão.

O que deve ser entendido é que a prisão civil somente cabe relativamente ao verdadeiro depositário infiel, não sendo toleradas equiparações que têm por finalidade resolver, com a prisão, uma obrigação civil.              

As normas infraconstitucionais interpretam-se no rumo da Constituição. No caso, permitir a prisão do alienante fiduciário, equiparado ao depositário infiel, é interpretar a Constituição no rumo da norma infraconstitucional.              

A Constituição, que deixa expresso que o Estado Democrático de Direito tem como fundamento, dentre outros, o princípio da dignidade da pessoa humana, ---- art. 1º, III ----, não pode tolerar que, em seu nome, seja autorizada a prisão do comprador de um bem móvel, que se tornou inadimplente.              

Não vale, é bom fazer o registro, a afirmativa no sentido de que a prisão, tratando-se de alienação fiduciária em garantia, do devedor-alienante, vem sendo autorizada pelo Supremo Tribunal. É que, após a promulgação da CF/88, a questão somente foi posta por ocasião do julgamento do HC 72.131-RJ, e vários foram os votos pela ilegitimidade constitucional dessa prisão.              

A prisão, portanto, do devedor-alienante, no contrato de alienação fiduciária em garantia, com base no D.L. 911/69, viola a Constituição, o art. 5º, LXVII.             

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Se é certo que, na visualização dos direitos e garantias, é preciso distinguir, mediante o estudo da teoria geral dos direitos fundamentais, os direitos fundamentais materiais dos direitos fundamentais puramente formais, conforme deixei expresso em voto que proferi nesta Corte, na ADIn 1497-DF e em trabalho doutrinário que escrevi ---- Reforma Constitucional, Cláusulas Pétreas, Especialmente a dos Direitos Fundamentais e a Reforma Tributária, Direito Administrativo e Constitucional, estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, organizado por Celso Antônio Bandeira de Mello, Malheiros Ed., 1997, pág. 162 ---- se é certo que é preciso distinguir os direitos fundamentais materiais dos direitos fundamentais puramente formais, não é menos certo, entretanto, que, no caso, estamos diante de direito fundamental material, que diz respeito à liberdade.

Assim, a Convenção de São José da Costa Rica, no ponto, é vertente de direito fundamental. É dizer, o direito assegurado no art. 7º, item 7, da citada Convenção, é um direito fundamental, em pé de igualdade com os direitos fundamentais expressos na Constituição.              

Se se entender, entretanto, que o inciso LXVII, do art. 5º, da C.F., subsiste, na sua 2ª parte ---- a prisão do depositário infiel ---- diante do art. 7º, item 7, da Convenção, que somente admite a prisão civil em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar, emprestando-se, então, ao referido art. 7º, 7, status de norma infraconstitucional ---- o tratado, quando ratificado e incorporado ao direito brasileiro tem força de lei ---- forçoso é convir que as normas legais que realizam equiparações de devedor inadimplente a depositário infiel não têm aplicação, convindo registrar que a norma inscrita no art. 5º, LXVII, da C.F., não é norma que determina a prisão do depositário infiel, mas é norma que simplesmente autoriza essa prisão, tratando-se, evidentemente, de autêntico depositário infiel. Noutras palavras, as equiparações, feitas por normas infraconstitucionais, de devedor inadimplente a depositário infiel não têm aplicação diante do que está disposto na Convenção.              

Do exposto, porque não é possível ao legislador ordinário alargar, mediante ficções legais, as hipóteses de depósito, para o fim de sujeitar o devedor-fiduciante à prisão civil, sob pena de ofensa à C.F., art. 5º, LXVII, e porque não tem aplicação, na ordem jurídica brasileira, diante do que estabelece o art. 7º, 7, da Convenção de São José da Costa Rica, de equiparações, feitas por normas infraconstitucionais, de devedor inadimplente a depositário infiel, meu voto é no sentido de não conhecer do recurso.              

Não conheço do recurso.

Não estou convencido do desacerto do entendimento acima exposto. Ao contrário, hoje, mais do que ontem, entendo que a prisão do devedor-fiduciante é uma violência à Constituição e ao Pacto de São José da Costa Rica, que está incorporado ao direito interno. 

Não devo, entretanto, arrostar o decidido pelo Plenário. Assim, com a ressalva do meu entendimento pessoal a respeito do tema, forte no disposto no art. 557, § 1º-A, do C.P.C., com a redação da Lei nº 9.756/98, conheço do recurso e dou-lhe provimento. Publique-se.

Brasília, 26 de agosto de 2005.

Ministro CARLOS VELLOSO

- Relator –

(DJ Nr. 174 - 09/09/2005 - Ata Nr. 130 - Relação de Recursos - Despachos dos Relatores, RE 458931/MG).


Conclusão

Por todo o exposto, a comunidade jurídica aguarda ansiosamente a abolição de uma das mais violentas ações do ordenamento pátrio. A verdadeira barbárie com que o Decreto-lei 911/1969 vem tratando a alienação fiduciária não condiz com a relevância do instituto.

Não é qualquer exagero afirmar que tal modalidade contratual foi responsável por grande impulso em prol do desenvolvimento do país, pois envolve de um lado a sociedade consumidora de outro a industrial, ligando-se entre si através das instituições financeiras.

Observando que há uma subversão do princípio da isonomia nas relações contratuais prestigiando o pólo intermediador com uma faculdade que nem a fazenda pública, nem os empregados nas ações de falência têm, que é cercear a liberdade do consumidor.

Obviamente que as obrigações existem para serem cumpridas, não procuramos acobertar ou estimular a inadimplência, entretanto, há meios judiciais mais adequados para coagir o devedor a solver seus débitos.

Não se deve nunca relativizar um dos mais fundamentais direitos do homem em prol de uma prestação pecuniária.

A dignidade não suporta tal violência.

A evolução dos direitos do homem, amparada pelo princípio da historicidade dos direitos fundamentais e pelo princípio da vedação ao retrocesso não pode ser ignorada frente a tal obrigação. Não resta dúvida de que dinheiro se executa por meio da execução por quantia certa contra devedor solvente, expropriando bens do devedor a fim de satisfazer o direito do credor, nos termos do artigo 646 e seguintes do Código de Processo Civil.



[1] SILVA, Roberta Pappen da. Algumas considerações sobre a exceção de pré-executividade no processo civil brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 563, 21 jan. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/textoasp?id=6202>. Acesso em: 15 set. 2005.

[2] Imagem em movimento: GAGLIANO, Pablo Stolze. Aula ministrada em 13/09/2005 na Rede Brasileira de Telensino IELF PRO OMNIS.

[3] Imagem em movimento: MOURA, Ivan Sérgio Carvalho de. Aula ministrada na Universidade Estácio de Sá, Campus Resende/RJ, na disciplina Direito Empresarial V.