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Tutela penal da administração pública

Tangencia o escopo do legislador penal ao proteger a Administração Pública.

Direito Administrativo | 30/jun/2005

1 VISÃO CONSTITUCIONAL DO PROBLEMA

Sabe-se que o Estado se manifesta por seus órgãos. Tais órgãos são supremos (constitucionais) ou dependentes (administrativos). Os órgãos administrativos estão em plano hierárquico inferior em relação aos órgãos políticos. Aqueles (os órgãos administrativos), em seu conjunto, formam a Administração Pública, que encontra suas bases na Constituição, seja quando define o Poder Executivo, seja quando, nos Arts. 37 a 43, define os fundamentos de sua organização, seus princípios e o regime laboral de seus membros. [1]

Nas palavras de José Afonso da Silva:

Administração Pública é o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas. Essa é uma noção simples de Administração Pública que destaca, em primeiro lugar, que é subordinada ao Poder Político; em segundo lugar, que é meio e, portanto, algo de que se serve para atingir fins definidos e, em terceiro lugar, denota os seus dois aspectos: um conjunto de órgãos a serviço do Poder Político e as operações, as atividades administrativas. [2]

Alexandre de Morais, por sua vez, define a Administração Pública da seguinte forma:

A administração pública pode ser definida, objetivamente, como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e, subjetivamente, como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. [3]

Em sentido amplo, portanto, a Administração Pública compreende as funções Legislativa, Executiva e Judiciária, podendo ser considerada como o complexo de funções exercidas pelos órgãos estatais, na consecução do bem coletivo. Já em sentido restrito, ela se refere à atividade do Poder Executivo [4]. Por derradeiro, vale mencionar que a Administração deve se inspirar na principiologia constitucional averbada, sobretudo (e em maior concentração topográfica), no comando do Art. 37 da nossa Carta Maior.

A Administração Pública visa satisfazer à necessidade e obter o bem ou utilidade que a norma jurídica pretende garantir; embora se diga que a Administração também realiza o direito (função jurisdicional), não se pode, todavia, argumentar que isso constitua sua finalidade imediata e direta. [5]

O Código Penal, no seu Título XI, mostra que é de forma ampla que ele se refere à Administração Pública. Esse mesmo título prevê e persegue fatos que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da atividade do Estado e dos outros entes públicos.

A Administração Pública, como diz Fragoso [6], “é aqui considerada pela lei penal num sentido amplo, ou seja, como atividade funcional do Estado em todos os setores em que se exerce o Poder Público (com exceção da atividade política)”.

Selecionando fatos graves que mais ofendem aos interesses da Administração Pública, prevê o Código Penal, no seu Título XI, os crimes contra a Administração em geral.

Dessa forma, ficou fácil enxergar qual bem jurídico o legislador penal desejou tutelar. Não é outro senão o desenvolvimento regular da atividade do Estado, dentro de regras da dignidade, probidade e eficiência. [7]

O bem jurídico é um objeto e o objeto tutelado em relação aos delitos do Título XI é o interesse público concernente ao normal funcionamento e prestígio da Administração Pública, em sentido amplo, tendo em vista a probidade, desinteresse, capacidade, competência, disciplina, fidelidade, segurança, liberdade, decoro funcional e respeito devido à vontade do Estado, em relação a determinados atos e relações da própria Administração Pública. [8]

2 CARÁTER RESIDUAL E SUBSIDIÁRIO DO DIREITO PENAL

Sabe-se que o Direito Penal é inspirado pelo princípio da intervenção mínima (também chamado de princípio da ultima ratio ou princípio da subsidiariedade). Ou seja: deve ele se abster de querer tutelar quaisquer bens jurídicos, não tão socialmente relevantes.

Dito de outra forma, o princípio da intervenção mínima informa ao Direito Penal quais bens jurídicos devem ser tutelados. E esses bens devem ser os bens jurídicos mais importantes para a sociedade. Por essa razão, deve-se protegê-los das mais graves lesões.

Luiz Regis Prado [9], ao tratar do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, afirma que “o pensamento jurídico moderno reconhece o escopo imediato e primordial do Direito Penal, que reside na proteção de bens jurídicos. Tais bens são essenciais ao indivíduo e à comunidade”.

O bem jurídico, como bem do direito, conjuga o individual e o social (de natureza material e espiritual) e possui suficiente importância para manter a livre convivência social. [10]

Nas palavras do professor Regis Prado:

O conceito material de bem jurídico reside na realidade ou experiência social, sobre a qual incidem juízos de valor, primeiro do constituinte, depois do legislador ordinário. Trata-se de um conceito necessariamente valorado e relativo, isto é, válido para um determinado sistema social e em um dado momento histórico cultural. [11]

Aníbal Bruno, por sua vez, afirma que:

Fim do Direito Penal é, portanto, a defesa da sociedade, pela proteção de bens jurídicos fundamentais, como a vida humana, a integridade corporal do homem, a honra, o patrimônio, a segurança da família, a paz pública, etc., entendendo-se por bem jurídico, conforme o conceito de Von Liszt, tudo o que pode satisfazer uma necessidade humana e, nesse sentido, é tutelado pelo Direito. [12]

Sabe-se que o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal deve ser definido a partir das diretrizes constitucionais e dos valores nela consagrados, em razão do caráter limitativo da tutela penal. [13] No aspecto, Sebástian Borges de Albuquerque Mello [14] afirma que “os limites do princípio da liberdade jamais poderão ser feitos por meio de bens jurídicos que não são tutelados constitucionalmente”.

Destarte, encontra-se na norma constitucional a bússola essencial para a incriminação ou não de determinadas condutas.

O princípio da intervenção mínima retro mencionado, estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacifica dos homens e que tais bens não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa.

O uso excessivo da sanção criminal (inflação penal) não garante uma maior proteção de bens, ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa. [15]

Logo, sendo o Direito Penal inspirado pelo princípio da intervenção mínima, não deve cuidar de todo e qualquer bem jurídico, apenas daqueles, de fato, relevantes, livrando-os das mais graves lesões.

Há ilícitos administrativos que podem ser satisfatoriamente resolvidos sem a “necessária” intervenção penal. Noronha [16] afirma que “o ilícito administrativo está ao lado do ilícito penal, pois há faltas puramente administrativas que não têm vulto para constituir delitos”. E é exatamente sobre a relação entre o Direito Penal e o Direito Administrativo que se falará logo abaixo.

3 O ILÍCITO PENAL E O ILÍCITO ADMINISTRATIVO

Na visão de Zaffaroni e Pierangeli [17], as relações entre o Direito Penal e o Direito Administrativo tornaram-se problemáticas.

Para uma primeira tendência que analisa essa relação (vista como uma tendência autoritária), pretende-se ampliar o campo de atuação do Direito Administrativo às expensas do Direito Penal. Já para uma segunda tendência, ao contrário da anterior, penaliza-se verdadeiras questões administrativas.

Dentro da primeira propensão dita autoritária, encontra-se a tentativa de levar para o seio do Direito Administrativo o direito penal militar e o direito contravencional. De igual forma, o mesmo problema está presente nas propostas do direito disciplinar, do chamado “direito penal administrativo”, do direito penal fiscal e do direito penal econômico.

O direito disciplinar seria aquele que se ocupa das normas que prescrevem sanções para os integrantes de um corpo, administração ou órgão público ou paraestatal, tendo por escopo prover o bom funcionamento da administração ou o bom desempenho de seus componentes, para o que se vale de sanções que têm caráter reparador e não preventivo. [18]

As sanções administrativas (Art. 127, Lei nº 8.112/90) apenas e tão somente reparam um dano sofrido pela Administração Pública. São aplicadas quando um de seus membros lesa o especial dever de fidelidade que lhe incumbe. Portanto, só podem ser impostas àquele que pertence ao corpo ou administração (intraneus), não podendo alcançar o particular (extraneus). A proibição do direito disciplinar alcançar o particular advém do direito constitucional liberal, com base no fato de que o cidadão comum não tem um especial dever de fidelidade ao Estado, semelhante ao que tem o membro que a ela pertença. [19]

Jesús-María Silva Sánchez afirma que:

[...] o Direito Administrativo sancionador é o reforço da ordinária gestão administrativa. Assim também cabe afirma que é o Direito sancionador de condutas perturbadoras de modelos setoriais de gestão. Seu interesse reside na globalidade do modelo, no setor em sua integridade, e por isso tipifica infrações e sanciona sob perspectivas gerais. [20]

Para Zaffaroni e Pierangeli [21], o direito disciplinar é direito administrativo, sendo, destarte, possível a aplicação de uma sanção disciplinar em sede administrativa, e de uma sanção penal em sede judicial, o que de outro modo seria inadmissível, pois violaria o princípio processual do non bis in idem (quem já tenha sido processado e condenado por um fato não pode sê-lo novamente pelo mesmo fato).

O Direito Penal administrativo não se constitui matéria penal, mas um ramo paralelo deste, afinal a natureza da pena administrativa tem duplo caráter (reparador e preventivo). Ex: Quando se impõe a um sujeito uma multa por mora ou inadimplemento, busca-se receber o crédito, reparar o dano que a falta de pagamento oportuno acarreta à Administração (tudo isso é reparação) e infligir uma privação de bens jurídicos ao moroso/inadimplente, a fim de motivá-lo, no futuro (prevenção), a não mais repetir essa conduta. A coerção do Direito Penal é única por buscar exclusivamente a prevenção especial, ao passo que o resto da ordem jurídica procura a reparação (que inclui a reposição, quando se mostra possível). [22]

O Direito Penal fiscal (ou Direito Penal financeiro) é, apenas, uma parte importante do Direito Penal administrativo. Consiste ele, num o conjunto de disposições que associa a lesão dos interesses financeiros do Estado, uma sanção penal determinada.

Ao tratar do Direito Penal econômico, Zaffaroni e Pierangeli [23] advertem que, sob esta denominação, têm-se agrupado questões de natureza jurídica muito diversa. Por essa razão, o Direito Penal econômico deve ser entendido como uma denominação para um âmbito de competência judicial.

Em um sentido mais sistemático, fala-se em direito penal econômico como uma parte do direito penal, identificado pelo bem jurídico afetado, que seriam as relações econômicas reguladas ou controladas pelo Estado. Gérson Pereira dos Santos [24], citando doutrina estrangeira, menciona o delito econômico sob aspecto amplo e sob aspecto restrito. Na acepção ampla, o crime econômico seria aquele que viola ou expõe a perigo interesses privados, mais precisamente, a regulamentação jurídica da produção, distribuição e ou consumo de bens e serviços. Por outro lado, numa acepção restrita, seria a lesão a ordem econômica, entendida como a regulamentação jurídica da intervenção do Estado na Economia. Nesse sentido, o Direito Penal econômico é Direito Penal e não cabe confundi-lo, sob nenhum conceito, com o Direito Administrativo.

4 DIREITO PENAL, DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO DE MERA ORDENAÇÃO SOCIAL

Este ponto é de extrema relevância científica para a compreensão crítica da relação entre o Direito Penal e o Direito Administrativo (anteriormente tratada), sobretudo na ótica comparada a outros países, cuja elaboração interdisciplinar é diferenciada em alguns aspectos.

Dessa vez, quem aborda do tema (com muita propriedade) é o professor português Jorge de Figueiredo Dias, autor de uma respeitável obra, clássica, tanto em Portugal, quanto no Brasil, a qual servirá de lastro analítico para o exame que se faz oportuno.

Aníbal Bruno [25] já observara que “interesses administrativos fazem objeto de preceitos penais. Na verdade, o Direito Administrativo precede a atuação do Direito Penal pela atividade da polícia, com a função de prevenir os fatos puníveis”.

Figueiredo Dias [26] afirma que a situação material do relacionamento entre Direito Penal e Direito Administrativo sofreu mutações substanciais indisfarçáveis. Para corroborar essa afirmação, ele apresenta um plexo de acontecimentos históricos que, tomados em conjunto, foram responsáveis por essa alteração relacional. Tais acontecimentos conduziram, segundo o autor, o direito administrativo a desempenhar o primeiro papel no progressivo dilatamento da ordem jurídica.

Como primogênito acontecimento histórico, o autor [27] cita o Estado de Polícia iluminista, que fez surgir uma considerável esfera Administrativa e um profuso ordenamento policial, não subordinados a preceitos jurídicos e a nenhuma ordem jurídica.

O segundo acontecimento é retirado da Revolução Francesa e do advento do Estado de Direito formal, que modificou a concepção administrativa, limitando-a à legalidade e concentrando a atividade da polícia administrativa na proteção antecipada de perigos aos direitos subjetivos dos particulares.

Já o terceiro acontecimento histórico advém da 1ª Guerra Mundial, que em muito atingiu a sociedade burguesa e teve como reflexo um clamor por uma intervenção mais decidida do Estado na vida social.

O quarto acontecimento é fruto do chamado movimento de descriminalização, que nada mais é senão a tentativa de retirar do conteúdo do Direito Penal aquilo que é apenas ilícito administrativo. Corolário desse movimento, surgiram, portanto, as contra-ordenações, chamadas em conjunto de direito administrativo de mera ordenação social; tais contra-ordenações são substancialmente semelhantes às contravenções penais.

Segundo Dias [28], o primeiro país a consagrar em sua legislação a concepção separada entre contravenções penais e contra-ordenações administrativas foi a Alemanha (enquanto República Federativa, logo após a 2ª Guerra Mundial), com a proclamação, em 1949, da Lei Penal da Economia e, em 1952, da Lei das Contra-Ordenações. Porém, esse modelo legislativo alemão não obteve aceitação internacional. Chegou-se a considerá-lo mais adequado ao Direito Penal português do futuro, conforme um autor luso, citado pelo professor Figueiredo Dias, chamado Eduardo Correia.

A criação da categoria das contra-ordenações visaria a satisfação de três ordens diferentes de necessidades: 1ª A de que se retirasse dos quadros do Direito Penal um número muito grande de infrações de nula ou duvidosa relevância ético-social, remetendo-as para os quadros do Direito Administrativo; 2ª A de que essas infrações não fossem respondidas com penas criminais, mas com meras “advertências” sociais, sanções ordenativas ou coimas, onde preponderasse o caráter dissuador próprio das sanções unicamente pecuniárias; 3ª A de que se revestisse o processamento dessas infrações de especificidades, que permitissem a aplicação das sanções pelos agentes administrativos encarregados da fiscalização e controle das respectivas atividades.

Em Portugal, o delito de mera ordenação social foi pela primeira vez consagrado no Decreto-Lei n. 232/79, de 14 de julho, ainda na vigência do seu Código Penal de 1886. Esse decreto foi posteriormente modificado pelo Decreto-Lei n. 411-A/79, de 1 de outubro, então revogado e substituído pelo Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de outubro, que por sua vez foi reformulado em pontos pouco significativos pelo Decreto-Lei n. 356/89, de 17 de outubro e, recentemente, pelo Decreto-Lei n. 244/95, de 14 de setembro.

Para fins didáticos, o autor [29] explica o porquê da necessária criação do direito de mera ordenação social. A criação do direito de mera ordenação social, como categoria do direito administrativo e não como categoria do Direito Penal, tem a sua razão de ser em uma premente reforma global do Direito Penal. Tal reforma deve colimar retirar do arcabouço penal normas incriminadoras de cunho nitidamente administrativo, que tipificam condutas ético-socialmente indiferentes (ou seja, uma conduta que se apresenta aos olhos da valoração social como neutra), tuteláveis via Estado, via Direito Administrativo.

As contra-ordenações não apresentam uma correspondência imediata da conduta a uma axiologia social, moral, cultural na qual se contém já a valoração da ilicitude. Esta conduta, em si mesma considerada e independentemente da proibição, não é substrato idôneo do juízo de desvalor próprio da ilicitude. [30]

Nas palavras do autor:

Tanto o Direito Penal como o direito de mera ordenação tutelam bens jurídicos; mas só o Direito Penal, não o direito de mera ordenação, tutela bens jurídico-penais, onde se descortina aquela particular relação com a ordem axiológica jurídico-constitucional que faz de simples bens jurídicos, bens jurídicos dignos de tutela jurídico-penal. [31]

É certo que quase toda explicação de um peculiar raciocínio jurídico carece, às vezes, de compreensão por parte daquele a quem é dirigida (o jurista leitor). Por esta razão, mister se faz exemplificar o que Jorge de Figueiredo Dias entende por um crime e por uma contra-ordenação social. Se, por exemplo, alguém dirige com alcoolemia de até 1,2 g/l, isso constitui uma contra-ordenação (que, em concreto, apresenta-se como sendo uma contra-ordenação da espécie gravíssima). Todavia, se a alcoolemia é superior a 1,2 g/l de sangue, a conduta respectiva constitui crime, pois tal comportamento torna-se ético-socialmente relevante (deixa de ser ético-socialmente indiferente) e passa a constituir substrato susceptível de a ele se ligar a respectiva criminalização, afinal dirigir com níveis acima de 1,2 g/l de álcool no sangue representa uma perigosidade social, independentemente de qualquer juízo jurídico de ilicitude. [32]

Conforme o esclarecimento retro, apenas em casos duvidosos deve-se recorrer à Constituição para saber definir se determinada conduta constitui crime ou contra-ordenação, para tanto observando se foi ou não respeitado o critério material, que deve estar na base da decisão de qualificação jurídica e comandá-la. [33]

A essencial diferença entre a sanção da pena criminal e a sanção da contra-ordenação já foi alhures mencionada. A sanção da contra-ordenação é nitidamente e exclusivamente patrimonial, é uma coima (uma multa). Esta não é a mesma coisa da multa criminal, que serve como mera admonição (simples admoestação), como especial advertência ou reprimenda relacionada com a inobservância de certas proibições ou imposições legislativas. A pena criminal, ao contrário da multa contra-ordenacional, está jungida diretamente à personalidade do agente e à sua atitude interna. [34]

CONCLUSÃO

Nem toda lesão à esfera administrativa é feita por um funcionário público. Com freqüência, os particulares, movidos de ímpeto pernicioso, atrapalham o regular funcionamento da Administração, de modo a reclamar uma tutela.

Diante dessa realidade, o legislador penal de 1940 previu um rol de condutas típicas, perpetráveis não por um intraneus, mas por um extraneus ao corpo da Administração.

Assim, criou-se dentro do Título XI, o Capítulo II, que trata DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULARES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL. Este capítulo possui um elenco de 11 (onze) crimes, 11 (onze) possíveis formas de um particular prejudicar o regular funcionamento da máquina administrativa, dentre os quais o desacato se inclui, no Art. 331 (4° crime da seqüência).

A maioria dos ilícitos constantes no Capítulo II é crime de menor potencial ofensivo, Alguns, inclusive, são tipos mistos alternativos, entre a privação da liberdade e o ressarcimento pecuniário (detenção ou multa), a exemplo do crime de desacato, objeto balizador desse estudo.

Observe-se, por derradeiro, a quem se dirige tais crimes: a administração em geral.

Esta é, de longe, o valor guardado pelo legislador penal, o bem carente de tutela, o objeto da proteção legal, o fundamento de toda a previsibilidade e incriminação de condutas atentatórias a essa pessoa: a Administração lato sensu.

Logo, é a Administração Pública em geral o objeto da tutela penal. Qualquer pessoa que lesione esse bem deve merecer a retribuição penal, não importando o seu estado ou a sua condição, pois o que se colima resguardar em segurança, como já afirmado, é o ente estatal na pessoa da Administração Pública.


[1] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 634.

[2] Ibidem, p. 635.

[3] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 305.

[4] NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1988, v. 4, p. 195.

[5] NORONHA, E. Magalhães. Loc. cit., p. 195.

[6] FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 387.

[7] NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1988, v. 4, p. 195.

[8] Ibidem, pp. 195-196.

[9] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 82.

[10] Ibidem, p. 83.

[11] PRADO, Luiz Regis. Loc. cit., p. 83.

[12] BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1967, pp. 28-29

[13] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 83.

[14] MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque, Direito Penal: Códigos, Sistemas e Microssistemas. Curitiba: Juruá, 2004, p.104.

[15] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 83.

[16] NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1988, v. 4, p. 196.

[17] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 148.

[18] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 148.

[19] Ibidem, pp. 148 e 149.

[20] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: Aspectos da Política Criminal nas Sociedades Pós-Industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 116.

[21] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 149.

[22] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Loc. cit., p. 149.

[23] Ibidem, p. 150.

[24] SANTOS, Gérson Pereira dos. Direito Penal Econômico. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 96.

[25] BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 27.

[26] DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.169.

[27] DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.169.

[28] Ibidem, pp. 171 e 172.

[29] DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 177.

[30] DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 176-177.

[31] Ibidem, p.177.

[32] Ibidem, p.179.

[33] DIAS, Jorge de Figuiredo. Loc. cit., p. 179.

[34] DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 181.

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