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Crimes culturalmente motivados e modelos de direito penal: o tratamento jurídico-penal conferido aos povos indígenas

Nas sociedades multiculturais há coexistência de culturas distintas entre si em uma mesma base territorial, tal arranjo social conduz a situações conflituosas com impacto no âmbito criminal que são denominadas crimes culturalmente motivados.

Introdução                                     

As sociedades multiculturais se caracterizam pela coexistência de culturas distintas em uma mesma base territorial, compreendendo tanto as sociedades multiétnicas (grupos étnicos diversos possuidores de patrimônios culturais plurais) quanto às sociedades multinacionais (oriundas da criação de Estados-nação). Contudo, este fenômeno traz à evidência embates criminais, tendo em vista que atos considerados culturalmente neutros no âmbito das culturas minoritárias podem ser compreendidos como verdadeiros ilícitos penais no ordenamento jurídico dominante que recebe tais indivíduos.

Essa situação de conflito é intitulada como crimes culturalmente motivados e, sob a ótica do multiculturalismo, que visa promover a coexistência pacífica entre diferentes povos e grupos étnicos, a solução se dará por intermédio do direito penal moderno que se afasta do ideal monocultural ao harmonizar o direito da nação dominante com práticas culturais tradicionais empregadas por grupos étnicos minoritários. Decorre daí modelos de direito penal que buscam responder à questão multicultural: assimilacionista, multicultural fraco ou cultural offenses e multicultural forte ou cultural defense.

No Brasil, o modelo de assimilação-igualitária foi eleito pelo ordenamento jurídico para solver os conflitos jurídicos oriundos de crimes multiculturais, havendo previsão jurídica no Estatuto do Índio para sua aplicação, após a análise concreta acerca dos aspectos subjetivos do autor cultural em relação à ciência acerca da ilicitude de sua conduta.

1. Sociedades multiculturais e os crimes culturalmente motivados

No momento histórico atual, o crescimento das movimentações comerciais no contexto global e a progressiva sujeição dos Estados aos poderes econômicos, no que se define como sendo macromercado supranacional, trouxeram implicações aptas em reduzir a aspiração política da modernidade que compreendia o Estado como instancia suprema de controle e regulação.  De todo esse processo emerge nova configuração global abrangendo tanto as relações políticas e econômicas dele decorrentes, quanto às relações humanas oriundas do intenso fluxo de indivíduos possuidores de singularidades culturais distintas. (TORRÃO, 2014, P. 68).

Tal arranjo social conduz, casuisticamente, a situações conflituosas em razão das divergências estruturais entre as culturas em colisão.

Neste contexto, o direito penal moderno torna-se instrumento da luta cultural, sendo requisitado para normatizar e regulamentar a incapacidade de acomodar a convivência entre diferentes povos e grupos étnicos. Pois, as sociedades modernas conceberam suas estruturas no ideal monoculturalista, ou seja, na concepção de unicidade cultural nacional com a exclusão de influências externas. (DE MAGLIE, 2017, p. 37-39).

Os casos Kimura e Chen, exemplificam a utilização do direito penal para resolver a questão multicultural, sob o viés de valorização às particularidades culturais.

O caso Kimura ocorreu no ano de 1985 na cidade de Santa Monica nos Estados Unidos da América e, nesta ocasião, a cidadã americana de descendência japonesa Fumiko Kimura realizou o ritual japonês denominado oyako-shinju, que significa a prática de suicídio em grupo de pessoas ligadas por laços de amor, como pais e filhos, amantes e, até, famílias inteiras. Na ocasião, em razão de traição conjugal, Fumiko jogou-se ao mar com seus dois filhos infantes, sendo ela salva por equipes de resgate e as crianças atingindo o óbito. (DE MAGLIE, 2017, p. 122).

Em razão da prática do crime de duplo homicídio, Fumiko foi processada pelo Estado da Califórnia, com penalidades a esta modalidade criminosa que variavam entre a pena de morte, a prisão perpetua e a pena não inferior a 25 anos da prisão. A comunidade japonesa ali residente, todavia, coletou 25.000 assinaturas solicitando tratamento brando à ré, sob o fundamento de que as raízes da cultura japonesa influenciaram cabalmente seu comportamento e, assim, pleiteavam a aplicação do direito japonês que trata o oyako-shinju como hipótese de homicídio penalizado de forma leve. A defesa, durante a atuação processual, segue esse raciocínio utilizando o fator cultural aliado à tese de insanidade mental para pleitear benesses legais, solvendo-se a causa por intermédio de transação penal com a fixação de pena de um ano de reclusão somada a cinco anos de liberdade condicional, ambas aliadas à terapia psiquiátrica. (DE MAGLIE, 2017, p. 124).

O caso Chen refere-se à imputação do crime de homicídio ao imigrante chinês Dong Lu Chen, em 1987, na Cidade de Nova York, ocasião em que matou sua esposa a marteladas após a descoberta de traição conjugal. As táticas processuais defensivas trouxeram a cultura de origem do imputado como argumento para penalização mais branda, assentando-se, no decorrer do julgamento, que “Dong Lu Chen é o produto da sua cultura (...). A cultura não exclui a responsabilidade, mas é algo que o fez perder o controle mais facilmente. Foi o fator explosivo”. E, ao final, Chen foi condenado a cinco anos de liberdade condicional, sem que tenha sido aplicada pena de prisão, em oposição aos preceitos legais que tipificam a prática de homicídio na legislação local justamente em função da razão cultural.  Nesta situação o agente era ciente da tipicidade proibitiva do ato, porém considerava-o como justificado, caracterizando erro de proibição, funcionando a razão cultural como circunstancia atenuante da pena. (FUENTE, 2018).

Essa situação de conflito de valores entre a cultura minoritária e a cultura majoritária é intitulada como crimes culturalmente motivados.

2. Crimes culturalmente motivados e os modelos de direito penal

Os crimes culturalmente motivados derivam da controvérsia que surge diante da pratica de atos considerados culturalmente válidos no ordenamento jurídico da cultura étnica minoritária e, de forma oposta, considerados transgressores na cultura dominante, isso em razão da ausência de neutralidade cultural no Direito Penal local. (FUENTE, 2018).

O tratamento penal conferido à questão multicultural é caracterizado pela ausência de unicidade teórica com a atuação doutrinária e jurisprudencial, apontando diversificadas soluções para tratamento da questão nos planos da estrutura do delito.

Inicialmente, a solução no plano da tipicidade ocorrerá com a análise sobre a ofensividade da conduta posta em prática pelo autor cultural. Ocasião em que as motivações serão examinadas e concluindo-se pelo efetivo dolo do sujeito em lesionar o bem jurídico tutelado pelo tipo penal incriminador (DE MAGLIE, 2017, p. 222-224). Sob o viés da ilicitude, a analise é realizada sobre o descumprimento de um dever jurídico imposto e a respectiva causa de justificação apresentada, considerando-se a objeção de consciência como apta a ser aplicada aos delitos culturalmente motivados. (ÁVILA, 2018, p. 262-263).

A solução no plano da culpabilidade corresponde à exclusão da responsabilização penal nas hipóteses em que o autor cultural não possua capacidade de compreender sua própria conduta. Tal hipótese, todavia, possui efeitos negativos, conforme apontado por De Maglie:

É uma solução que implica um duplo efeito negativo: não somente se abate irremediavelmente sobre o grupo étnico de pertença do sujeito ativo, porque a prova do fato culturalmente motivado implica a afirmação de que a comunidade de pertença teria se comportado do mesmo modo que se comportou o agente, mas possui uma repercussão também sobre o autor individual, que sai do caso processual impune, mas com aquela carga de desconfiança e medo que frequentemente acompanha as absolvições por enfermidade mental. Em ultima análise, a solução em exame implica uma dupla consequência negativa, seja sobre o grupo, seja sobre o individuo: um custo redobrado, social e individual, que não chega a contrabalançar o efeito positivo da não punibilidade (DE MAGLIE, 2017, p. 272).

Já a solução da culpabilidade sob a ótica do erro de proibição é abundantemente empregada na solução dos conflitos de ordem multicultural, pois abrange a situação em que o agente acredita ser sua conduta admissível no direito. Sob essa ótica, a causa deixa de ser o desconhecimento da norma e se volta para o sujeito, o qual de forma consciente não possui sensibilidade pessoal para acatar seu conteúdo normativo dado que agir em conformidade com seus preceitos lesa sua própria consciência, em atenção a essa condição que Raul Zaffaroni sugere a categoria erro de compreensão culturalmente motivado. (ÁVILA, 2018, p. 267).

No plano da dosimetria da pena também há espaços nos quais é possível considerar a diversidade étnico-cultural em hipóteses de redução do apenamento, variáveis tanto no cálculo da pena base, especialmente no que se relaciona aos vetores culpabilidade, personalidade do agente e motivos, na segunda etapa do processo dosimétrico através de atenuante e, ainda, na terceira etapa do calculo nas hipóteses quando a ação for impelida por motivos de particular valor moral ou social em que “deverá ser [...] determinado com base em standards éticos e sociais do grupo do qual faz parte o agente” (DE MAGLIE, 2017, p. 298).

Os modelos de direito penal que buscam responder aos conflitos culturalmente motivados são os modelos assimilacionista, multicultural fraco ou cultural offenses e multicultural forte ou cultural defense.

O modelo assimilacionista se caracteriza pela indiferença em face das variações culturais, em razão de o direito penal ser marcado pela ausência de neutralidade cultural e, assim, mostra-se indiferente diante do fenômeno multicultural. Divide-se, ainda, nas subcategorias assimilacionista-igualitário e assimilacionista-discriminatório. (DE MAGLIE, 2017, p. 71).

O submodelo assimilacionista-igualitário respalda-se no principio da igualdade formal sob o viés de construção uma sociedade homogeneizada culturalmente e, assim, preza pela incorporação ou assimilação de indivíduos de culturas distintas às suas próprias peculiaridades jurídico-culturais, como é o caso do sistema francês. (MULAS, 2018, p. 18-19). E, por sua vez, o submodelo assimilacionista-discriminatório possui como característica a hiperpunição de praticas culturais que deixem de se enquadrar ao ordenamento anfitrião. (CAVALCANTI; SIMÕES, 2013).

Exemplifica-se está modalidade através do sistema normativo italiano, no qual a hiperpunição em relação aos crimes culturais é observada na opção legislativa em criar tipo criminal especifico para coibi-los, como é o caso da prática de mutilações genitais femininas (artigo 583bis do Código Penal). Ou seja, o desígnio assimilacionista é evidente já que se opta “por não dar importância à cultura do grupo étnico do agente, frequentemente apontando a incompatibilidade dos valores expressados pela cultura do sistema hospedeiro com aqueles do sistema hospedado”. (DE MAGLIE, 2017, p. 107).

O modelo multicultural fraco ou cultural offenses se identifica pela valorização da diversidade cultural sem, contudo, comprometer os princípios sobre os quais se funda o direito penal local. Assim, vale-se de novas interpretações acerca das estruturas tradicionais penais para solver as situações decorrentes dos impasses culturais (DE MAGLIE, 2017, p. 72).

Elucida-se o modelo através do sistema normativo dos Estados Unidos da América, local em que diversos fluxos migratórios culminaram na criação de um mosaico cultural em que diferentes culturas são reunidas sem que seja formada uma única e homogênea, ou seja, cada cultura mantém suas próprias características próprias e distintas. Define-se a sociedade das minorias americana através da metáfora salad bowl: “na qual os diversos ingredientes se mesclam sem se fundir.” (DE MAGLIE, 2017, p. 121). Assim, para o fim de ponderar os conflitos decorrentes de colisão ideológica entre cultura minoritária e majoritária sem que ocorra a sucumbência do sistema penal dominante, utiliza-se tática processual de utilização do fator cultural para fins de modular a responsabilidade penal ou excluí-la. (DE MAGLIE, 2017, p. 117).

Nesta espécie, a opção mais relevante é a utilização da categoria das excuses tradicionais - alegação de insanidade mental, capacidade diminuída, erro de fato, etc. - que analisa a capacidade do individuo realizar juízo de reprovabilidade sobre sua conduta, assim o autor cultural pode “demonstrar que os seus valores culturais são de tal forma distantes daqueles da cultura do sistema anfitrião que afastam a capacidade substancial ou de compreender a ilicitude de sua conduta ou de conformar o seu comportamento.” Ocorre que a teoria do erro, em que pese afastar a condenação, tem a conduta delituosa justificada na medida em que foi posta em prática por individuo débil e considerado, em algum grau, como inferior em relação aos demais sujeitos sociais. (DE MAGLIE, 2017, p. 121).

Já o modelo multicultural forte ou cultural defense se qualifica pela abertura à diversidade cultural, considerando-a como uma categoria autônoma de exclusão ou diminuição da responsabilidade penal. (DE MAGLIE, 2017, p. 72).

No âmbito deste modelo podem ser depreendidas as versões ampla e restrita da excuse: A primeira incorre na exclusão da responsabilidade penal, possuindo como limitadores os crimes violentos transgressores dos direitos fundamentais, em que o vetor violência física ou psicológica é observado e, assim, exclui-se do plano de incidência da cultural defense. A segunda implica nos efeitos de desclassificação do crime ou na incidência durante a dosimetria da pena como uma circunstancia atenuante. (DE MAGLIE, 2017, p. 157-161).

Assim, os modelos de direito penal trazem diferentes formas de tratamentos conferidos às hipóteses de crimes culturalmente motivados.

3. Tratamento jurídico-penal brasileiro conferido aos povos indígenas

O Brasil implementou aos povos indígenas a política integracionista que buscava gradual e integral assimilação dos índios à comunhão nacional, desconsiderando-se sua configuração como nação independente. No âmbito penal, tal política, ocupou-se em catalogá-los como seres inimputáveis ou semi-imputáveis, a depender do patamar de inserção à sociedade dominante (CUNHA; ARAÚJO, 2016, p. 284-285).

Assim, a magistratura criminal aplicou analogicamente norma contida no Estatuto do Índio, elaborado sob a égide do Código Civil de 1916, para fins de avaliação da capacidade penal do silvícola, que confere ao grau de aculturação do indivíduo frente à sociedade majoritária a responsabilidade pela prática de crimes, subdividindo-os nas categorias de “isolados”, “em vias de integração” e “integrados” (PATRÍCIO; BARRERO, 2012, p. 218).

Segundo a concepção legal, o indígena tido por “isolado” será considerado inimputável e será isento de pena em razão de não ser capaz de entender o caráter ilícito do fato por ele praticado ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Já o sujeito considerado “integrado” será estimado como imputável e se submeterá à jurisdição penal em igualdade de tratamento com os demais cidadãos brasileiros praticante de ilícitos penais. Por fim, situação peculiar é depreendida no caso de indivíduo que for considerado “em vias de integração”, porquanto sobre ele é exigido laudo pericial antropológico para aferição do estágio de consciência em relação ao ilícito praticado e assim conduz-se a uma das opções anteriormente destacadas (PATRÍCIO; BARRERO, 2012, p. 218).

Depreende-se, dessa forma, que em atenção ao nível de inserção do sujeito à civilização dominante haveria a subsunção do fato a um tipo penal, com lastro não limitado apenas aos aspectos objetivos da conduta, mas com especial atenção aos aspectos subjetivos do autor em relação à ciência e capacidade de compreensão da ilicitude do ato praticado. Ou seja, o indígena responderá pelo cometimento do ato ilegal apenas em casos que suas características subjetivas demonstrem que à época do ato era capaz de compreender que a conduta praticada possui caráter ilícito na sociedade envolvente e, assim, passível de punição criminal nos limites territoriais exteriores ao território indígena, local em que o direito consuetudinário é vigente.

O modelo de assimilação-igualitária, portanto, foi eleito pelo ordenamento jurídico brasileiro para solver os conflitos jurídicos oriundos de crimes multiculturais, havendo previsão jurídica no Estatuto do Índio para sua aplicação após a análise concreta acerca dos aspectos subjetivos do autor em relação ao conhecimento da ilicitude da conduta.

A partir disso, constata-se que existe o dever de respeito às peculiaridades intrínsecas aos povos indígenas, inclusive ao direito consuetudinário dos mesmos, reconhecendo-se de certo um pluralismo cultural existente na nação. Tal tutela, como se vê, não se mostra ilimitada, pois as atividades dos povos originários devem coexistir em pacificidade com o sistema jurídico majoritário brasileiro, sob pena de incidência do direito penal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É necessário que se reflita sobre a temática, que demonstra ser a diversidade cultural objeto de tutela tanto nos ordenamentos jurídicos estrangeiros quanto no Estado brasileiro. Todavia, o direito a cultura não é apresentado como ilimitado ou irrestrito, devendo ponderar-se com os demais direitos em situações de conflito.  Daí advém o tratamento jurídico conferido aos crimes culturalmente motivados praticados por indígena, ocasião em que esses serão submetidos integralmente à ordem nacional, já que o Direito Penal é expressão da cultura majoritária local e, como tal, manifesta valores culturais hegemônicos brasileiros.

REFERÊNCIAS

ÁVILA, Fátima Cisneros. Derecho penal y diversidad cultural. Valência: Editora Tirant lo Blanch, 2018.

CAVALCANTI, Leonardo; SIMÕES, Gustavo Frota. Assimilacionismo x multiculturalismo: reflexões teóricas sobre os modelos de recepção dos imigrantes. Revisa Esferas. Ano 2, nº 3, julho-dezembro de 2013, p. 153-160, 2013. Artigo submetido em 20.dez.2013 e aprovado para publicação em 07.mar.2014. Disponível em: < https://portalrevistas.ucb.br/index.php/esf/article/viewFile/5129/3250 > Acesso em: 10.ago.2018.

CUNHA, Rogério Sanches; ARAÚJO, Fábio Roque. Crimes Federais. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

DIAS, Augusto Silva. Crimes culturalmente motivados: o direito penal ante a “estranha multiplicidade” das sociedades contemporâneas. Coimbra: Almedina, 2017.

DE MAGLIE, Cristina. Crimes culturalmente motivados: ideologias e modelos penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

FUENTE, Oscar Pérez de la. Delitos Culturalmente Motivados. Diversidad Cultural, Derecho e Inmigración. European Journal of Legal Studies. Volume 5, Issue 1 (Spring/Summer 2012), p. 65-95. Disponível em: < http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/24817/PEREZ_126ES.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 10.ago.2018.

PATRÍCIO, Mariza Giacomin Lozer; BARRERO, Paloma Andréa Cardozo. A responsabilidade penal dos índios na prática de crimes ambientais: um comparativo da legislação brasileira e colombiana. Revista Internacional de Direito Ambiental. v. 1, n. 2, p. 211-224. Caxias do Sul: Plenum, 2012.

TORRÃO, Fernando. Direito penal, globalização e pós-modernidade (desconstrução do paradigma liberal?). In: BELEZA, Teresa Pizarro; CAEIRO, Pedro; COSTA PINTO, Frederico de Lacerda (Orgs). Multiculturalismo e direito penal. Lisboa: Almedina, p. 59-96, 2014.

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