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Poder de polícia na justiça eleitoral

Análise sobre a aplicabilidade do poder de polícia pelo Juiz Eleitoral em período de eleições. Aborda-se o conceito do poder de polícia, características e peculiaridades deste na justiça eleitoral, e as principais hipóteses em que incidirá a sua intervenção no processo eleitoral.

1 INTRODUÇÃO

A Justiça Eleitoral é parte do Poder Judiciário, sendo um órgão responsável pelas questões eleitorais que ainda possui competência jurisdicional, administrativa, normativa e consultiva, de modo que, desde a organização a fiscalização do processo eleitoral, alistamento de eleitores e resoluções cabem aos membros da Justiça Eleitoral (PEREIRA, 2015).

Quanto ao Poder de polícia este pode ser conceituado como a prerrogativa conferida à Administração Pública visando restringir e/ou condicionar determinados atos praticados por indivíduos que sejam contrários aos interesses coletivos, ou atuarem de modo nocivo ao próprio Estado (AQUINO JÚNIOR, 2006).

Deste modo, o presente artigo tem como temática o poder de polícia na justiça eleitoral, e terá como problemática de pesquisa: “Em que situações o Juiz eleitoral poderá acionar o poder de polícia para aplicar restrições aos particulares visando o interesse público em períodos eleitorais? O julgamento judiciário é constitucional na apuração administrativa de ilícitos?”.

A justiça eleitoral trata-se de um conjunto de diplomas legais no âmbito eleitoral, consubstanciado por resoluções e leis, conferindo, a função da magistratura, e ainda outras funções relacionadas a questões administrativas às Juntas Eleitorais (PEREIRA, 2015).

Ainda de acordo com este autor, as juntas eleitorais são compostas pelo Juiz Eleitoral da Zona e seu respectivo cartório, de modo que é ainda dado o poder de fiscalizar o cumprimento das normas eleitorais, requerendo a intervenção de terceiros, quando necessário, o que evita o ferimento dos interesses coletivos (PEREIRA, 2015).

Entende-se que o uso do poder de polícia é a principal forma de tornar perceptível e dar forma ao poder administrativo, o que cabe ao juiz eleitoral, na medida em que a Justiça, através da decisão do Juiz, defina restrições aos particulares visando preservar à supremacia do interesse público com relação à honestidade e andamento eficaz e justo das eleições.

O poder que é dado ao Juiz para determinar a apreensão de materiais ilícitos, e retirada de manifestações indevidas, e demais situações que possam ser observadas como irregulares, com o intuito de manter o controle e o equilíbrio das atividades e as condições dos candidatos, evitando o abuso de poder daqueles que são detentores de maior poder aquisitivo em detrimento dos que não o possuem, o que deve ainda preservar a normalidade do pleito eleitoral.

Observa-se, porém, que, em muitos casos, decisões pautadas sob o poder de polícia, podem levar a um provimento jurisdicional, de modo que as infrações constatadas pela Justiça Eleitoral acabam ensejando o ajuizamento de representações ou outras ações eleitorais, uma vez que na maior parte das Zonas conta-se com somente um juiz eleitoral, que é o responsável por constatar o ilícito e ainda será o mesmo incumbido de julgar a lide.

Assim, a escolha do tema se justifica pela observação da relevância da intervenção do poder de polícia nas práticas ilícitas no período eleitoral, e de sua importância para garantir um processo justo e eficaz.

Cabe ainda, por meio deste, explanar os argumentos prós e contras destas práticas já que para muitos, o procedimento confronta o princípio da imparcialidade do juiz, na medida em que o mesmo órgão que aponta o erro é o que irá julgá-lo.

O presente artigo tem como objetivo analisar a aplicabilidade do poder de polícia pelo Juiz eleitoral em período de eleições e para a elaboração deste utilizou-se de técnicas e procedimentos bibliográficos e documentais indiretos, que formaram estudo analítico, por meio do qual foram analisados dados secundários. Para Marconi e Lakatos (2003), a pesquisa bibliográfica pode ser definida como um epítome geral quanto aos principais estudos e trabalhos relevantes e publicados acerca do tema escolhido, que já tenham sido realizados, e que se destaquem por sua capacidade de fornecer dados atualizados.

O estudo baseado em revisão de literatura não somente se refere à descrição de fatos e fenômenos já publicados, na verdade, este visa em construir e promover uma contribuição para o tema em questão, constituindo uma verdadeira fonte imprescindível de informações que futuramente poderão auxiliar na análise do próprio assunto ou problema ou ainda de outro relacionado, por meio de um novo enfoque ou abordagem.

Utilizou-se de documentação referenciada documentos publicados em revistas, leis vigentes, doutrinas, livros, artigos científicos, entre outros. Para a seleção da documentação teve-se como critério que este abordasse o poder de polícia na justiça eleitoral,  datados entre 2000 e 2019, quando ao período selecionado, a relevância da escolha deste é pelo fato de que trata-se de um período relativamente recente em que ocorreram mudanças importantes quanto ao tema, e informações que agreguem conhecimentos quanto ao poder de polícia e a justiça eleitoral no Brasil.

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

2.1 Poder de polícia

De acordo com Coutinho (2010), o Poder de Polícia pode ser entendido como a atividade da administração pública a quem cabe a atuação que limita e disciplina direitos, interesses e liberdade, além de regular as práticas de atos ou abstenções de fatos levados em consideração principalmente o interesse público, visando a garantia da segurança, de ordem e tranquilidade, do exercício de atividades econômicas que requerem autorização ou concessão do Poder Público, e por fim garantir o respeito à propriedade e dos direitos individuais e coletivos.

De acordo com Mello (2004, p. 733), o poder de polícia pode ser conceituado como:

A atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (‘non facere’) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.

O poder de polícia tem muitas acepções, dentre eles, cito ainda a visão de Antunes (2007), que define o poder de polícia enquanto um instrumento jurídico por meio do qual o Estado pode delinear os limites entre os direitos coletivos e individuais, com o intuito de garantir o benefício da coletividade, porém, levando em consideração o fato de que não há na verdade direitos absolutos.

Para uma melhor compreensão dos conceitos, ressalta-se o que é dado pela própria a legislação pátria quando tratou do tema e adotou como terminologia “poder de polícia”, no Código Tributário Nacional, conforme consta na Lei N.º 5.172/66, in verbis:

Art. 78. considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos

Ainda de acordo com Aquino Júnior (2006), em regra, é caracterizado o poder de polícia pela imposição de abstenções aos particulares em prol do interesse comum da coletividade; assim sendo, o intento predominante é o de vedar um comportamento, porém, ressalta-se ainda seu importante caráter fiscalizador.

Ainda quanto à atuação da Polícia Militar, Coutinho (2010) afirma que seus agentes atuam em todo o território brasileiro, com ações tanto preventivas quanto repressivas visando cumprir com a responsabilidade que lhe é delegada de garantir a segurança pública, e ainda efetivar a preservação da ordem pública, a incolumidade de pessoas e patrimônios.

Cabe a polícia ostensiva, a função de preservar a ordem e a tranquilidade pública por meio de ações e operações, prevenindo crimes, contravenções penais e violações administrativas em setores específicos da sociedade como eleitoral, trânsito, meio ambiente, dentre outros (MANOEL, 2004).

2.2 Justiça Eleitoral e Processo Eleitoral

Dias (2014) conceitua a Justiça Eleitoral como um órgão de jurisdição especializada que compõe o Poder Judiciário ao qual cabe cuidar de todo o processo de organização do processo eleitoral (desde o alistamento eleitoral, a própria votação em si, além da apuração dos votos, e por fim pela diplomação dos eleitos, etc.). Assim sendo, entende-se que é um órgão que trabalha para garantir o respeito à soberania popular e à cidadania, atendendo e assegurando aos fundamentos constitucionais conforme prevê o art. 1º da CF/1988, e ainda distribui competências e funções entre os órgãos que abrange sendo eles:

  • Tribunal Superior Eleitoral (TSE);
  • Tribunais regionais eleitorais;
  • Juízes eleitorais;
  • Juntas eleitorais.

A autora ainda cita que Tribunal Superior Eleitoral é composto por 7 membros ou mais, sendo no mínimo:

  • 3 Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF);
  • 2 Ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ);
  • 2 ministros dentre advogados indicados pelo STF e nomeados pelo presidente da República (art. 119 da CF/1988).

É competência do TSE processar e julgar o registro e a cassação de registro de partidos políticos, tanto dos diretórios nacionais quanto de candidatos a cargos máximos, além disso, cabe ainda o julgamento de recurso especial e recurso ordinário interpostos contra decisões dos tribunais regionais, por fim, aprovar a divisão das zonas eleitorais ou criar novas zonas, e ainda quando necessário  requisitar a força federal para fazer cumprir a lei e suas decisões e decisões dos tribunais regionais garantindo a votação e a apuração, além de, em casos específicos tomar as providências que julgar apropriadas à execução da legislação eleitoral (DIAS, 2014).

Os tribunais regionais eleitorais encontram-se nas capitais de cada estado e no Distrito Federal ao qual cabem as ações semelhantes as do Tribunal Superior, porém, quanto aos diretórios estaduais e municipais, bem como constituir as juntas eleitorais e designar a respectiva sede e jurisdição e fazer cumprir suas decisões.

É ainda atribuída à Justiça Eleitoral a função que lhe confere um caráter peculiar, normativa, descrita no art. 1º, parágrafo único e art. 23, IX, ambos do Código Eleitoral e que lhe permite através de resoluções expedir instruções para a execução das leis eleitorais, como o Código Eleitoral, com o intuito de regulamentar as matérias de competência do órgão colegiado que as instituiu (GOMES, 2012).

Assim, observa-se que a Justiça Eleitoral possui amplo poder de atuação e atende ao que está descrito em lei, permitindo de fato, a preservação da ordem e da lisura no processo eleitoral, e, deste modo, asseguram os fundamentos constitucionais da soberania popular e da cidadania.

Aquino Júnior (2006, p. 185) define que “o direito processual é, um instrumento do direito substantivo ou material. É um direito adjetivo, ou formal, que regula a aplicação do direito material aos casos concretos, disciplinando a criação de normas jurídicas individuais”.

Com base neste conceito, entende-se que o direito processual eleitoral, é regido em sua maioria pelo Código Eleitoral, Lei 4.737 de 15 de julho de 1965, que, contudo, não trata-se da única fundamentação deste que se vale ainda de diversos outros normativos que são utilizados por juízes e tribunais eleitorais, como por exemplo, Resoluções expedidas pelo Tribunal Superior Eleitoral, TSE, pelos Tribunais Regionais Eleitorais dos Estados e Distrito Federal e leis ordinárias, com destaque para a Lei 9.504/97 que é a responsável por estabelecer as normas que são consideradas nas eleições.

Cabe ainda ressaltar como dispositivos legais de relevante importância para o processo eleitoral:

  • Lei n.º 6 .091/74: Dispõe acerca do fornecimento gratuito de transporte em dias de eleição a eleitores residentes nas zonas rurais;
  • Lei Complementar n.º 64, de 18 de maio de 1990: regulamenta conforme o art. 14, § 9º da Constituição Federal, quanto aos casos de inelegibilidade, prazos de cessação, além de determinar outras providências.

Ainda de acordo com Aquino Júnior (2006), o processo eleitoral é composto por diversas etapas, que abarcam a composição de seus tribunais e juntas, além dos procedimentos de alistamento eleitoral, quanto ao registro de candidatos, e atos preparatórios para votação, bem como quanto aos procedimentos que devem ser adotados com relação a apuração, entre outros, com o intuito de reger até os recursos diversos que serão dirigidos aos tribunais.

Diante disto, observa-se que o processo eleitoral é amplo e complexamente positivado, de modo que não resta margem a analogia bem como a outras formas de integração do direito, sendo possível afirmar que a incidência do poder de polícia no processo eleitoral, não significa uma afronta aos normativos preexistentes, porém uma medida que garante um processo justo e eficaz.

2.3 O Poder de Polícia na Justiça Eleitoral

Ao longo deste artigo, com base nos conceitos observados, é possível considerar que o poder de polícia não é admissível apenas ao processo eleitoral, porém, é essencial como uma forma eficaz de instrumentalidade.

Observa-se neste contexto que o juiz eleitoral é uma figura de extrema importância, a ele cabe o uso do poder de polícia quanto às hipóteses mais simplificadas em que se visualiza a atuação jurisdicional por meio do poder de polícia, conforme pode ser citado a seguir:

Código Eleitoral, Lei 4.737/65

Art. 35. Compete aos juízes: [...]

IV - fazer as diligências que julgar necessárias à ordem e presteza do serviço eleitoral;”

Do alistamento

Art. 45. [...] § 2.º Poderá o juiz se tiver duvida quanto à identidade do requerente ou sobre qualquer outro requisito para o alistamento, converter o julgamento em diligencia para que o alistando esclareça ou complete a prova ou, se for necessário, compareça pessoalmente à sua presença.

Da fiscalização perante as mesas receptoras

Art. 131 [...]§ 4.º Para esse fim, o delegado do partido encaminhará as credenciais ao Cartório, juntamente com os títulos eleitorais dos fiscais credenciados, para que, verificado pelo escrivão que as inscrições correspondentes aos títulos estão em vigor e se referem aos nomeados, carimbe as credenciais e as apresente ao juiz para o visto”.

Do encerramento da votação

Art. 154 [...] § 2.º No Distrito Federal e nas capitais dos Estados poderão os Tribunais Regionais determinar normas diversas para a entrega de urnas e papéis eleitorais, com as cautelas destinadas a evitar violação ou extravio”. (BRASIL, Lei n.º 4737 de 15 de julho de 1965)

Considera-se que além dessas, há outras mais múltiplas hipóteses de incidência do poder de polícia no processo eleitoral, ainda que nem todas mereçam relevância ou comentários. Ressalta-se, contudo, que em sua maioria é na propaganda eleitoral em que o poder de polícia servirá ao juiz eleitoral de maneira mais contundente, precisamente, com o intuito de sempre resguardar o interesse, a ordem pública. Assim, observa-se conforme dispõe o artigo 249 do Código Eleitoral:

“Art. 249. O direito de propaganda não importa restrição ao poder de policia quando este deva ser exercido em benefício da ordem pública”.

Quanto à propaganda eleitoral, suas principais disposições e regulamentos estão dispostos no Título III da Quinta parte do Código Eleitoral, e ainda no artigo 36 e seguintes da Lei 9.504/97, sendo essa ainda disciplinada em alguns aspectos pela Lei 9.096/95 (Dispõe sobre partidos políticos e regulamenta os artigos 17 e 14, § 3º, inciso V, da Constituição Federal).

Houve ainda alterações geradas por meio da denominada reforma eleitoral onde foi consolidado o entendimento dominante do TSE, e que acrescentou os parágrafos 1º e 2º ao art. 41 da Lei no 9.504/1997, in verbis:

Art. 41. A propaganda exercida nos termos da legislação eleitoral não poderá ser objeto de multa nem cerceada sob alegação do exercício do poder de polícia ou de violação de postura municipal, casos em que se deve proceder na forma prevista no art. 40.

§ 1º O poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos juízes eleitorais e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais.

§ 2º O poder de polícia se restringe às providências necessárias para inibir práticas ilegais, vedada a censura prévia sobre o teor dos programas a serem exibidos na televisão, no rádio ou na internet.

Os dispositivos citados abordam acerca das mais variadas formas de propaganda eleitoral, quanto às datas em que são permitidas, e ainda quanto às penalidades passíveis de aplicação, exigências ou ainda quanto a não autorização para sua veiculação; e quanto à propaganda eleitoral frente ao uso de outdoors, imprensa, rádio e emissoras de televisão (AQUINO JÚNIOR, 2006).

Os normativos são ricos em detalhes com o intuito de garantir isonomia entre os partidos políticos e impedir os abusos e arbitrariedades, não apenas contrárias à ordem pública, porém, ainda evitar possíveis distorções que possam levar ao engano dos eleitores, sendo os autores passíveis de penalidades aplicáveis pela justiça eleitoral, cabendo ao poder de polícia, coibir as irregularidades cometidas como dispõe a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, in verbis:

EMENTA: ELEITORAL. PROPAGANDA IRREGULAR. JUSTICA ELEITORAL. PODER DE POLÍCIA. CODIGO ELEITORAL, ART. 347. RECURSO: PREQUESTIONAMENTO. I- O descumprimento de ordem da Justiça Eleitoral, no exercício do poder de polícia, sujeita os infratores às penas do art. 347 do Código Eleitoral. II- Ausência de dissídio jurisprudencial ou normativo. III- Recurso Especial não conhecido. (TSE – RESPE - RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n.º 10984 – RS –Relator Min. Carlos Mário da Silva Velloso – Publicado no DJ em 26/11/1993, Página 25.589.).

Há mais:

“Agravo regimental. Propaganda eleitoral irregular. Fiscalização. Juiz eleitoral. Exercício do poder de polícia. Atuação jurisdicional posterior. Possibilidade. Art. 17 da Res.-TSE no 20.951. Agravo improvido.” NE: “(...) o poder de polícia exercido durante a fiscalização da propaganda eleitoral é mais uma competência atribuída aos juízes eleitorais, de tal modo que não estão impedidos de julgar os feitos em que tenham exercido tal poder. (...) A norma estampada no art. 252, I e II, do Código de Processo Penal não se aplica, nem mesmo subsidiariamente, ao presente caso, visto que não se trata de matéria penal, mas de natureza meramente administrativa em razão de propaganda eleitoral irregular. (...)” (Ac. no 4.137, de 22.4.2003, rel. Min. Ellen Gracie.)

“Recurso em mandado de segurança. Afixação de placas em passarelas e viadutos. Minidoor. Determinação para retirada. Coordenação de Fiscalização da Propaganda Eleitoral. Possibilidade. 1. Não viola o art. 17, § 1o, da Res.- TSE no 20.951 a determinação de retirada de propaganda eleitoral pela Coordenação de Fiscalização da Propaganda Eleitoral, se não existe aplicação da sanção. 2. O poder de polícia, que não depende de provocação, deve ser exercido quando o juiz eleitoral considerar haver irregularidade, perigo de dano ao bem público ou ao bom andamento do tráfego. 3. A regularidade da propaganda não pode ser examinada em sede de mandado de segurança, por demandar produção e exame de provas.” (Ac. no 242, de 17.10.2002, rel. Min. Fernando Neves.)

Observa-se pela jurisprudência apresentada que o juiz eleitoral tem o “dever-poder” de agir. Ele é responsável pela fiscalização de propaganda irregular e deverá utilizar-se de todos os meios legais para garantir um andamento isonômico das eleições, porém existem casos que geram divergências quanto à legalidade e constitucionalidade pelo fato de que o mesmo órgão que aponta o erro é o que irá julgá-lo.

2.4 Fiscalizações administrativas e julgados: constitucionalidade e legalidade

Observa-se com relação à atuação do juiz enquanto fiscalizador administrativo (exercendo o poder de polícia) e posteriormente julgando estes mesmos casos, representa dupla atuação, ou seja, este acaba por exercer dois poderes distintos como autoridade nas eleições, o que demonstra uma particularidade da justiça eleitoral no âmbito do poder judiciário brasileiro.

Assim, surge uma controvérsia, vez que é um dos princípios da atuação dos magistrados que este seja inerte e que só atue sendo provocado, sendo este contrariado na atuação enquanto fiscal do processo eleitoral. Tal peculiaridade da jurisdição especial eleitoral leva o juiz a enquanto atuante no poder de polícia intervir pela cessação das irregularidades observadas por ele em apurações e denúncias recebidas pelos servidores aos quais atuam neste processo, ou informações trazidas por qualquer popular conforme previsão da legislação eleitoral, conforme prevê o art. 41 da Lei N. 9.504/1997 (Lei das Eleições), que se referem a tal atuação e seus limites (RABELLO JÚNIOR, 2018).

Considerando as opiniões divergentes e questionamentos constantes acerca desta atuação, sendo ambos (Poder Judiciário e Justiça Eleitoral) regidos e fundamentados na Constituição Federal, caso esses conceitos não sejam obedecidos ainda que de modo implícito há infração da  ordem constitucional, sendo assim, a atuação do juiz eleitoral, embora fundamentada nas leis e resoluções editadas, se infringirem tais dispositivos que estão de forma hierárquica superiores a ele pode-se considerá-la  inconstitucional (PEREIRA, 2015). Para compreender os argumentos de ambos os ângulos, estes serão aprofundados nas seções seguintes.

2.4.1 Argumentos pela constitucionalidade: imparcialidade do juiz mantida

Observou-se ao longo deste estudo a possibilidade do juiz eleitoral atuar de ofício no exercício do poder de polícia, por meio da fiscalização das eleições, no entanto, é vedada tal atuação por iniciativa própria conforme as normas legais e constitucionais, assim, exerce o poder de polícia (administrativo), e é ainda o responsável pela resolução das demandas eleitorais no âmbito jurisdicional, de modo que, enquanto exerce o poder de polícia, cabe ao juiz eleitoral, encaminhar ao Público Eleitoral as peças e informações que permitam ao órgão o ingresso de ação judicial e apuração, quando for detectada irregularidade cometida por candidatos a cargos eletivos, ocorre que essa mesma ação será julgada posteriormente pelo magistrado eleitoral  (COSTA, 2007).

Ainda de acordo com o autor, não se pode alegar comprometimento da imparcialidade do juiz eleitoral em tais formas de atuação, uma vez que o fenômeno da imparcialidade ocorre em situações onde há impedimento ou de suspeição sobre hipóteses legais da Constituição Federal, ou ainda do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal, sendo previsões dispostas de maneira taxativa que não admitem interpretações extensivas.

Assim, mesmo que atuando como juiz eleitoral e no exercício do poder de polícia, tais ações em diferentes momentos não são suficientes para constituir causas que comprometam sua imparcialidade, sendo que ambas são delegações obrigatórias das quais não cabe ao magistrado a opção de se esquivar, sendo seu poder-dever constituído, assim, não é possível que o cumprimento do primeiro dever ao ser exercido comprometerá a imparcialidade quanto do segundo dever jurisdicional, e seque um poderá impedir o do outro (COSTA, 2007).

O mesmo entendimento foi reforçado por Humberto Theodoro Júnior, ao afirmar que a “Inspeção judicial é o meio de prova que consiste na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com litígio” (THEODORO JÚNIOR, 1999, p. 485), assim, tal “percepção” reforça que a presença do magistrado no local do fator e onde consta a prova, oferece a este o contato direto que permitirá maior segurança para a solução da lide. Tal fato favorece o Princípio do Livre Convencimento Motivado: onde o juiz julga conforme sua livre convicção, a partir da análise de todo o composto probatório existente, tornando indubitável a ausência de qualquer inconstitucionalidade quanto aos poderes conferidos ao juiz eleitoral na atuação administrativa e jurisdicional.

Pereira (2015) pontua apenas que ao atuar no Poder de Polícia o magistrado deve agir com cautela para evitar qualquer injustiça, agindo somente com base em evidencias de irregularidade para o cerceamento de propagandas, havendo a chance de que no processo judicial próprio possa ser verificada a partir da adição de novas provas sua legalidade. Assim, garante-se a imparcialidade do juiz em sua atuação, sendo pautada de acordo com o instante diferenciado em que age na função que lhe compete naquela circunstância, em um momento restringindo a propaganda no exercício do poder de polícia, e posteriormente atuando na apuração judicial.

Pereira (2015) ainda reforça que este entendimento foi considerado pela Resolução nº 22.380 do Tribunal Superior Eleitoral, editada referente a apreciação do processo administrativo nº 19.562/CE, de autoria do Juiz da 19ª Zona eleitoral do Ceará – Tauá, de Relatoria do Min. César Asfor Rocha, que foi publicada em 18 de setembro de 2006, onde o TSE não revogou o artigo 17 da Resolução TSE nº 20.951, quanto à competência dos juízes eleitorais para o exercer o poder de polícia sobre a propaganda eleitoral, não havendo entendimento de que tal dispositivo atente contra o princípio da imparcialidade, sendo uma decisão unânime entre os ministros.

2.4.2 Argumentos pela inconstitucionalidade: imparcialidade do juiz comprometida

Para Rabello Júnior (2018) é necessário maior exploração da problemática do Juiz que exerce o poder de polícia e sua função jurisdicional, pois, o mesmo ocorre em sua maioria em municípios onde há somente uma única Zona Eleitoral e consequentemente apenas um Juiz Eleitoral, o que em sua visão caracteriza “grave ilegalidade e inconstitucionalidade”, sendo que o mesmo ator que fiscalizou, apreendeu, coibiu a ilicitude da propaganda eleitoral, deterá o poder julgar a mesma demandas advinda do poder de polícia exercido. O que já foi em determinadas situações constatado e agravado em julgamentos onde o juiz que participou de tais procedimentos fiscalizatórios, se decidiram considerando indícios e presunções, conforme o artigo 23 da Lei Complementar 64/1990 (Lei de Inelegibilidades), que prevê:

“O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral.” (BRASIL, 1990, p. 1).

A situação irregular foi até mesmo expressa por Lênio Streck: “Não havia provas, mas a juíza disse: “testemunhei os fatos”! E cassou o réu!”.

Tal entendimento embasou a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal proferida na ADI 1082 declarando constitucional a norma (LC 64/90 art. 23) após aumento de despachos e decisões judiciais fundamentadas de forma genérica requerendo fomento à discussão doutrinária quanto a este, sendo assim, a norma foi ratificada pelo STF na ADI 1.082, a seguir:

PROCESSO – ELEITORAL – ARTIGO 23 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90 – JUIZ – ATUAÇÃO.

Surgem constitucionais as previsões, contidas nos artigos 7º, parágrafo único, e 23 da Lei Complementar nº 64/90, sobre a atuação do juiz no que é autorizado a formar convicção atendendo a fatos e circunstâncias constantes do processo, ainda que não arguidos pelas partes, e a considerar fatos públicos e notórios, indícios e presunções, mesmo que não indicados ou alegados pelos envolvidos no conflito de interesses.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, VicePresidente, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.  

Essa decisão tem ainda fundamentado outras decisões onde há indícios e presunções, em detrimento do contraditório substancial, sendo tal fato não ajustado ao constitucionalismo, o mesmo entendimento é compartilhado por Salgado et al, que pontua: “(...) com essa faculdade dada aos julgadores, não há previsibilidade, não há segurança jurídica, não há confiança legítima, não há contraditório, não há ampla defesa, não há devido processo legal no âmbito jurídico e jurisdicional que deveria assegurar a concretização do princípio republicano e democrático”. (SALGADO, p. 343, 2016).

Além disso, percebe-se que proferir decisões judiciais fundamentadas em indícios e presunções, violam ainda além da constituição, o princípio do contraditório substancial, assim, acabará por macular ainda o processo de decisão democrática e soberana do eleitor nas urnas (RABELO JÚNIOR, 2018).

Pereira (2015), por sua vez, enfatiza que não é natural aceitar frente ao ordenamento jurídico brasileiro, que o apurador do ilícito e sendo o mesmo agente averiguador da legalidade infringirá à ingerência lógica de julgamento justo, ou seja, solicita-se a mesma pessoa que tomou determinada decisão que reavalie a mesma questão, sendo dificilmente o resultado final diferente do inicial, o que se assemelharia a um mero juízo de valor quanto a uma conduta.

Ainda de acordo com o autor, a legislação e a jurisprudência entendem em determinados casos apenas haver a quebra da imparcialidade quando é quebrado o princípio da demanda (quando o juiz tiver iniciado, de ofício, o processo judicial), no entanto, o maior questionamento gira em torno na obediência ao princípio da inércia, sendo este fator suficiente para garantir a parcial ou imparcialidade da atuação do magistrado.

Pereira (2015) ainda sugere que diante do risco do comprometimento da imparcialidade do magistrado, o ideal seria, que frente ao processo eleitoral houve a redistribuição de uma das competências que cabe ao Juiz Eleitoral especialmente quanto a função administrativa, assim como acontece nos demais países do mundo, a partir da criação de um órgão próprio para desempenho de tal função (organizar e fiscalizar as eleições) resguardando a constitucionalidade, considerando que na atua conjunção a Justiça Eleitoral atua nas funções administrativas e jurisdicionais sob o risco de comprometimento da imparcialidade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com base neste estudo, foi possível compreender que o exercício do poder de polícia é essencial, necessário e aplicável dentro do processo eleitoral como uma forma de coibir práticas irregulares.

Deste modo, o Juiz eleitoral poderá aplicar o poder de polícia em face de alguma situação em que este se mostrar necessário, sendo possível ainda concluir que o poder de polícia no processo eleitoral não é apenas uma prerrogativa do juiz, porém, trata-se de um instrumento capaz e eficaz, por meio do qual o magistrado auferirá meios suficientes para extinguir as irregularidades, coibir atitudes abusivas visando resguardar a ordem e o interesse público.

Ademais, foi possível analisar os argumentos prós e contras da atuação do juiz eleitoral frente ao poder de polícia, uma vez que, conforme observou-se nas últimas seções, há argumentos divergentes quanto ao confronto desta prática ao princípio da imparcialidade do juiz, sendo que, o ator que aponta o erro é o mesmo que o julga.

No entanto, considerando as observações obtidas, e analisando ambos os argumentos, não é possível definir uma conclusão quando a parcialidade ou não de tal atuação, porém, a existência de um risco.

Assim, conclui-se que, cada caso dele ser analisado individualmente, sendo o réu/julgado e sentindo-se lesado quanto aos seus direitos, acreditando na existência de subjetividade em seu julgamento, deverá recorrer ao Supremo Tribunal Eleitoral de modo que este venha a analisar o caso, e decidir então quanto a constitucionalidade do processo individualmente, não havendo até o momento inconstitucionalidade na atuação do juiz eleitoral até que se prove o contrário.

REFERÊNCIAS

AQUINO JÚNIOR, Jaime. O poder de polícia no processo eleitoral. Revista De Direito Público, LONDRINA, V. 1, N. 1, P. 181-192, JAN./ABR. 2006.

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