As provas ilícitas o princípio da proporcionalidade

INTRODUÇÃO

De acordo com o art. 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988, atualmente o problema chave das provas ilícitas estão caracterizadas no ordenamento brasileiro por causa de sua inadmissibilidade no processo. Observando isso é impossível negar que a imperatividade da norma constitucional citada acima, por esse motivo a prova ilícita não terá nenhum valor no processo, mesmo que traga para ele conteúdos verdadeiros.

 Vicente Grego Filho (apud MENDES, 1999, pp. 172-174) tem o entendimento e majoritariamente seguido por outros autores que: “O texto constitucional não pode ser interpretado de forma rigorosa, pois sempre haverá situações, cujo valor e importância do bem jurídico envolvido, a ser alcançado com a obtenção irregular da prova, levarão os Tribunais a aceitá-la”.

 Utilizando de equilíbrio a doutrina e a jurisprudência deverão utilizar com rigor o que está descrito no art. 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988 no caso concreto, utilizando do princípio da proporcionalidade que é o tema principal deste resumo expandido.

1. METODOLOGIA

O presente trabalho utiliza-se do método dedutivo, por meio de pesquisa bibliográfica, visa demonstrar a influência dos precedentes de modo ascendente no ordenamento jurídico brasileiro.  

2. RESULTADOS E DISCUSSÃO  

A teoria que hoje é amplamente aceita, não admite que provas que foram colhidas violando qualquer garantia constitucional, porém é atenuada por outra tendência, que utilizado do conhecido critério da proporcionalidade, com origem na Alemanha, que oi introduzido nos Estados Unidos com a denominação de razoabilidade, que em casos de interesse públicos relevantes pode-se admitir a prova que foi colhida de forma ilícita. 

A proporcionalidade também pode ser encontrada no direito romano, como nas regras que eram aplicadas pelo pretor, ou na Lei de Talião, ou até na própria balançado equilibro que era exibida pela deusa Themis. 

O Doutor Celso Ribeiro Bastos (1993, p. 276), utilizando do princípio que esta contido no inciso LVI, art. 5º, da Constituição Federal de 1988, observa que: “deve ceder naquelas hipóteses que a sua observância intransigente levaria a lesão de um direito fundamental ainda mais valorado”. 

Então para quem é adepto deste princípio, da proporcionalidade, a utilização de provas que foram colhidas de forma ilícita é um princípio meramente relativo, quando excepcionalmente estiver um interesse que seja de mais relevância de outro direito fundamental com ele em contraste. 

Na Magna Carta o princípio da proporcionalidade não aparece expressamente, porém ele está inserido na Constituição em conjunto com os demais princípios gerais que são os norteadores que ajudam na interpretação das diversas regras constitucionais existentes, de uma forma implícita. 

Bonavides (apud MENDES, 1999, pp. 114 e 115) está certo quando diz que o princípio da proporcionalidade é um direito positivo, pois é garantia de respeito aos direitos fundamentas: “O princípio da proporcionalidade flui do art. 5º, § 2, da Constituição Federal de 1988, o qual abrange a parte não escrita e não expressa dos direitos e garantias fundamentais”. 

Alguns especialistas e doutrinadores defendem que o princípio da proporcionalidade só será aceita quando o próprio acusado colher as provas aparentemente ilícita, pois a ilicitude é eliminada por causas legais, como por exemplo a legitima defesa. 

De acordo com Grinover (2001, p. 136) assevera sobre esse tema: 

Aliás, não deixa de ser em ultima análise, manifestação do princípio da proporcionalidade, a posição praticamente unânime que reconhece a possibilidade de utilização, no processo penal, da prova favorável ao acusado ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros. 

Capez (2012, p.370) retrata que: 

Aqui, não se cuida de um conflito entre o direito ao sigilo e o direito da acusação à prova. Trata-se de algo mais profundo. A acusação, principalmente a promovida pelo Ministério Público, visa resguardar valores fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal. Quando o conflito se estabelecer entre a garantia do sigilo e a necessidade de se tutelar a vida, o patrimônio e a segurança, bens também protegidos por nossa Constituição, o juiz, utilizando seu alto poder de discricionariedade, deve sopesar e avaliar os valores contrastantes envolvidos. Suponhamos uma carta apreendida ilicitamente, que seria dirigida ao chefe de uma poderosa rede de narcotráfico internacional, com extensas ramificações com o crime organizado. Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua correspondência epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, que ceifa milhões de vidas de crianças e jovens? Certamente não. 

Sendo defendida por boa parte dos doutrinadores essa teoria é adotada com restrições quando se trata da admissibilidade ou não das provas colhidas por meios ilícitos.  

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apesar da Constituição Federal de 1988 vedar em seu artigo 5º, LVI, a admissão das provas obtidas por meios ilícitos, há uma tese que adotando o equilíbrio e a proporcionalidade na avaliação do caso concreto vem mitigado o disposto no referido dispositivo. 

Esta teoria da proporcionalidade parece ser a mais sábia e a menos injusta, pois visa atribuir valor às provas, sendo que na medida em que se garante um direito, muitas vezes é preciso restringir outro. Este princípio permite uma ponderação entre direitos e bens violados e assegurados, pois, mediante ele, é que se pode obter um direito verdadeiramente justo. 

É importante lembrar que muitos doutrinadores constitucionalistas ensinam que os direitos individuais não são absolutos e quando existir um maior interesse que se contrapõe ao individual, este prevalecerá sobre aquele. No entanto, não pode haver uma banalização na aplicação do princípio da proporcionalidade, cabendo ao julgador, sempre colocar na balança os benefícios que a aceitabilidade da prova ilícita (que a princípio deve ser refutada), trará para que seja feito no caso concreto o maior grau de justiça possível. 

Em outras palavras, segundo a teoria da proporcionalidade, as provas ilícitas devem ser aceitas quando o bem jurídico alcançado for maior que o direito violado. 

Resumindo, a regra é que a prova ilícita em favor da sociedade permaneça vedada, mas a proporcionalidade permita sua admissão excepcionalmente, enquanto que no caso de existência de prova ilícita em favor do réu, esta deva ser admitida em regra.  

REFERÊNCIAS

BASTOS, Celso Ribeiro de. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1993.  

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 19ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.  

MENDES, Maria Gilmaíse de Oliveira. Direito à intimidade e interceptação telefônica. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999.