Majorante sobressalente pode entrar na primeira ou segunda fase da dosimetria

Em julgamento que pacificou a interpretação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema, a Terceira Seção concluiu ser possível o deslocamento de majorante sobejante (aquela ainda não considerada) para a primeira ou segunda fases da dosimetria da pena. Para o colegiado, além de não contrariar o sistema trifásico da dosimetria, a movimentação da majorante sobressalente é a medida que melhor se compatibiliza com o princípio da individualização da pena.

"De fato, as causas de aumento (terceira fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (primeira fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases", afirmou o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, cujo entendimento prevaleceu.

A discussão teve origem em ação na qual uma mulher foi condenada, com outros réus, à pena de dez anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, por roubo triplamente circunstanciado – pena que foi reduzida para sete anos e cinco meses pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso. 

Por meio de habeas corpus, a defesa alegou que a existência de três causas especiais de aumento não justificaria a elevação da pena-base, da pena intermediária e, ainda, o aumento na terceira fase, em virtude do chamado bis in idem.

Patamares fixos e variáveis

O ministro Reynaldo Soares da Fonseca apontou inicialmente que não seria possível dar tratamento diferenciado às causas de aumento que trazem patamares fixos e àquelas que indicam patamares variáveis, por considerar não haver utilidade nessa distinção.

"Ademais, eventual conclusão no sentido de que uma interpretação a contrario sensu do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal ensejaria a valoração de todas as causas de aumento, previstas no mesmo dispositivo legal, na terceira fase da dosimetria, albergaria, a meu ver, não apenas as majorantes com patamar variável, mas igualmente aquelas com patamar fixo", apontou.

O ministro explicou que o sistema trifásico prevê que a fixação da pena observará três fases: a fixação da pena-base, por meio da valoração das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal; a fixação da pena intermediária, com a valoração das atenuantes e agravantes; e a pena definitiva, após a incidência das causas de diminuição e aumento da pena.

Segundo o ministro, o Código Penal não atribui um patamar fixo às circunstâncias judiciais nem às agravantes, as quais devem ser aplicadas de acordo com o livre convencimento motivado do magistrado, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Já as causas de aumento e de diminuição, observou, apresentam os patamares que devem ser utilizados, de forma fixa ou variável.

Perigo de subversão

Por essas razões, da mesma forma como ocorre em relação ao crime qualificado, quando já existe uma circunstância que qualifique ou eleve a pena – o que autoriza a alteração do preceito secundário ou a incidência de fração de aumento –, o ministro considerou correto o entendimento majoritário do STJ segundo o qual as qualificadoras e majorantes sobressalentes podem ser valoradas na primeira ou na segunda fases.

De acordo com Reynaldo Soares da Fonseca, assim como a existência de mais de uma qualificadora não modifica o tipo penal nem o preceito secundário, a existência de mais de uma majorante também não permite a retirada da fração de aumento do mínimo, tendo em vista que, conforme a Súmula 443 do STJ, o aumento na terceira fase do cálculo da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes.

"Nesse contexto, a desconsideração, tanto da qualificadora quanto da majorante sobressalentes, acaba por violar o princípio da individualização da pena, o qual preconiza a necessidade de a pena ser aplicada em observância ao caso concreto, com a valoração de todas as circunstâncias objetivas e subjetivas do crime".

Além disso, para o ministro, a desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena prevista pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais graves, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, seriam desprezadas.

Com base nesses parâmetros, o ministro fez nova dosimetria da pena e fixou a condenação da ré em sete anos de reclusão, em regime inicial fechado.

HABEAS CORPUS Nº 463.434 - MT (2018/0201182-1)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
IMPETRANTE : GERALDINO VIANA DA SILVA
ADVOGADOS : JORGE ELIAS NEHME - MT004642
GERALDINO VIANA DA SILVA - MT015814
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
PACIENTE : KAMYLLA ISER (PRESO)
EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1.
MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 2. DOSIMETRIA DA PENA.
MAJORANTES SOBEJANTES. VALORAÇÃO EM OUTRA
FASE DA DOSIMETRIA. PATAMAR FIXO OU VARIÁVEL.
IMPOSSIBILIDADE DE DISTINÇÃO. CRITÉRIO QUE NÃO
INTEGRA A NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO. 3.
CAUSAS DE AUMENTOS SOBRESSALENTES.
DESLOCAMENTO PARA PRIMEIRA OU SEGUNDA FASE DA
DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
INDIVIDUALIZAÇÃO PENA. OBSERVÂNCIA AO SISTEMA
TRIFÁSICO. 4. DESCONSIDERAÇÃO DE MAJORANTES
SOBEJANTES. DESPREZO DE CIRCUNSTÂNCIAS MAIS
GRAVOSAS. SUBVERSÃO DA INDIVIDUALIZAÇÃO
LEGISLATIVA. 5. VALORAÇÃO DE MAJORANTES NA
PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA
PENA-BASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
ADEQUAÇÃO DO PARÂMETRO DE AUMENTO. ELEVAÇÃO
DA PENA EM 1/6. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE
AUMENTO. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO, PARA FIXAR O INCREMENTO DA
PENA PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM 1/6.
1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o STJ
passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do STF, no
sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de
recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade
dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão
da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A questão jurídica trazida nos presentes autos e submetida ao crivo
da Terceira Seção diz respeito, em síntese, à valoração de majorantes
sobejantes na primeira ou na segunda fase da dosimetria da pena, a
depender se a causa de aumento traz patamar fixo ou variável.
Contudo, não é possível dar tratamento diferenciado à causa de
aumento que traz patamar fixo e à que traz patamar variável
porquanto, além de não se verificar utilidade na referida distinção, o
mesmo instituto jurídico teria tratamento distinto a depender de critério
que não integra sua natureza jurídica.
3. Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante
sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de
providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que
melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De
fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das
agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas
de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na
terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira
ou na segunda fases.
4. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria
acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada
pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais
gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento,
acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido
previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na
primeira e na segunda fases da dosimetria.
5. Escorreita a valoração das majorantes sobressalentes na primeira
fase da dosimetria da pena, mantém-se a pena-base fixada pelo
Tribunal de origem, em 4 anos e 7 meses de reclusão. Quanto à
agravante da reincidência, deve ser observado o parâmetro de 1/6
utilizado por esta Corte Superior, motivo pelo qual se fixa a pena
intermediária em 5 anos e 3 meses de reclusão. Por fim, fica mantida a
causa de aumento em 1/3, totalizando uma pena de 7 anos de
reclusão, em regime fechado.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas
para redimensionar a agravante da reincidência para 1/6, resultando
uma pena de 7 anos de reclusão.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, não
conhecer do habeas corpus, vencida a Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião
Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro, e, quanto ao mérito, por
unanimidade, conceder a ordem de ofício apenas para redimensionar a agravante, resultando
uma pena de 7 anos de reclusão, nos termos do voto do Sr. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, que lavrará o acórdão. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas, Joel Ilan Paciornik e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Jorge Mussi quanto ao
não conhecimento.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik, Laurita
Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca (Redator do acórdão) quanto à concessão da ordem de ofício.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.
Ausentes, justificadamente, nessa assentada, os Srs. Ministros Felix Fischer
e Ribeiro Dantas.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.
Brasília (DF), 25 de novembro de 2020(Data do Julgamento)
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Redator do Acórdão