Mandado de segurança não pode ser impetrado contra ato de gestão de concessionária de serviço público

Com base nos princípios da Lei 12.016/2009 e em precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Quarta Turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) para considerar incabível mandado de segurança impetrado contra ato do presidente da Telecomunicações de São Paulo S/A (Telesp), que impôs a um particular exigências para o reconhecimento de cessão de direitos sobre ações.

De acordo com o mandado de segurança, o autor adquiriu, por cessão, direitos relativos às ações da Telesp, mas a concessionária se recusou a transferir-lhe as ações. Segundo o particular, por esse motivo, ele não conseguia negociar os papéis no mercado.

A Telesp questionou o cabimento do mandado de segurança em recurso ao STJ.

Requisito de supremacia

O relator do recurso especial, ministro Antonio Carlos Ferreira, destacou que o próprio tribunal paulista entendeu não ser o mandado de segurança a via adequada, por se tratar de relação entre a empresa e seu acionista, mas manteve a sentença com base nos princípios da efetividade da Justiça e da instrumentalidade das formas, além de mencionar precedentes do STJ que dariam uma amplitude maior ao cabimento dos mandados de segurança.

Segundo o relator, o artigo 1º, parágrafo 2º, da Lei 12.016/2009 dispõe expressamente que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público.

"No caso, o mandado de segurança tencionava incluir o impetrante como titular das ações adquiridas da concessionária de serviço público impetrada, para sua livre disposição. Portanto, a relação jurídica conflituosa diz respeito ao vínculo entre a sociedade empresarial e seu acionista, sob regência exclusiva de normas do direito privado, sem nenhuma conexão com a atividade-fim de prestação de serviço de telecomunicação", afirmou o ministro

Ao dar provimento ao recurso da Telesp, Antonio Carlos Ferreira mencionou precedentes do STJ no sentido de que os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são meros atos da administração, e não atos administrativos. Nesses casos, a administração e o particular estão em igualdade de condições, e o ato praticado não está vinculado ao exercício da função pública.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.778.579 - SP (2011/0281460-6)
RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA
RECORRENTE : TELEFÔNICA BRASIL S.A
ADVOGADOS : CARLOS EDUARDO LEME ROMEIRO E OUTRO(S) - SP138927
NILSON LAUTENSCHLEGER JR - SP124566
MICHELI OLIVEIRA DE M PAULINO - SP195826
RECORRIDO : REINALDO ALVES CORREA
ADVOGADOS : SALVADOR LISERRE NETO E OUTRO(S) - SP036974
GILBERTO ADAIL MENEGALDO - SP116880
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE
SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. TRANSFERÊNCIA DE AÇÕES. ATO
DE GESTÃO COMERCIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO CABIMENTO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO.
1. Segundo dispõe o art. 1º, § 2º, da Lei n. 12.016/2009, "não cabe
mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos
administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e
de concessionárias de serviço público".
2. "Os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são
meros atos da administração e não atos administrativos, sendo que a
Administração e o Particular encontram-se em igualdade de condições, em
que o ato praticado não se submete aos princípios da atividade
administrativa, tampouco exercido no exercício de função pública, não se
vislumbrando ato de autoridade" (REsp 1078342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010).
3. No caso, a transferência de ações, da empresa concessionária de serviço
público de telefonia para o acionista, caracteriza ato de gestão de natureza
empresarial, sem relação alguma com a atividade fim de prestação de
serviço de telecomunicação.
4. Recurso especial provido para extinguir o processo sem julgamento do
mérito.
ACÓRDÃO
A Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para
extinguir o processo sem julgamento de mérito, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Marco Buzzi (Presidente), Luis Felipe Salomão, Raul Araújo e Maria
Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília-DF, 20 de agosto de 2019 (Data do Julgamento)
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA
Relator