Remédios ou garantias de Direito Constitucional

1 INTRODUÇÃO

Segundo Buzaid (2009), muito se ouve e muito se lê sobre direitos e garantias fundamentais, mas poucos atentam para o fato de que direitos não se confundem com as garantias.

De nada adiantaria a um documento constitucional proclamar direitos sem afiançá-los por meio de garantias, disso dependendo a própria força normativa da Constituição. Nas palavras de Alfredo Buzaid, “conferir garantias constitucionais significa prover os direitos de remédios que correspondem à sua grandeza, à sua dignidade e à sua importância” (BUZAID, 2009 p. 193).

Atento a isso, o constituinte muniu os direitos de uma correlata proteção instrumental, embora nem sempre pareça nítida essa correlação.

Para extremar os direitos fundamentais das garantias fundamentais, é válido fazer uso do raciocínio estabelecido por Ruy Barbosa. Enquanto os direitos são albergados em dispositivos declaratórios ou enunciativos, as garantias estão plasmadas em normas de cunho assecuratório ou instrumental. Isso porque as garantias estão a serviço dos direitos, isto é, são instrumentos de que se vale o impetrante para assegurar esses direitos. Uma coisa é o direito constitucional de locomoção (art. 5º, XV), outra é a garantia que o tutela: o habeas corpus (art. 5º, LXVIII). Ambos não se confundem. Semelhantemente, o direito à obtenção de uma informação pessoal (art. 5º, XXXIII) é assegurado pela garantia correlata do habeas data (art. 5º, LXXII). Portanto, apesar de haver uma conexão entre eles, os direitos se distinguem das garantias.

A diferenciação, contudo, diz Buzaid (2009), não deve ser levada ao extremo. Por vezes, a mesma norma constitucional alberga um direito e uma garantia.

Aprofundando o tema, não se pode olvidar que o direito de impetrar mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, habeas corpus ou de propor ação popular traduz o exercício do direito constitucional de ação (art. 5º, XXXV). Assim, se é certo que o habeas corpus, considerado em si mesmo, é uma garantia, também é certo que o ato de impetrá-lo traduz o exercício de um direito (direito de ação). Com isso, conclui-se que, a rigor, as garantias fundamentais não deixam de ser direitos que protegem direitos.

Nesse primeiro momento, então, convém asseverar que todos os chamados remédios constitucionais são espécies do gênero garantias fundamentais, na medida em que buscam amparar direitos fundamentais.

Assim, segundo Buzaid (2009), todo remédio constitucional é garantia fundamental, mas não vale a recíproca. Note-se que não é qualquer direito que encontra amparo nos remédios constitucionais, mas apenas os direitos mais caros da civilização, quais sejam, aqueles qualificados como fundamentais.

Afirma Buzai (2009), que primeiro, os remédios devem possuir natureza jurídica de ação judicial e não de recurso, de incidente processual ou de direito de petição.

Com isso, já se pode dizer que a reclamação constitucional não se qualifica como um remédio constitucional, porquanto revela natureza jurídica de petição, vale dizer, de um pleito administrativo.

Na visão do Supremo Tribunal Federal,

A natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV da Constituição Federal (ADIn 2212/CE). Dela, portanto, não nos ocuparemos.

O recurso extraordinário, o recurso especial e os recursos ordinários, pela mesma razão, não são remédios constitucionais dadas a natureza recursal destas espécies. Somente as ações judiciais admitem a etiqueta de remédios constitucionais.

Apesar disso, não é qualquer ação judicial que pode ser considerada como tal. Impõe-se que a ação judicial esteja positivada na Lei Maior. E é mais seguro que seja assim, pois, como adverte Buzaid (2009), “qualquer outra espécie de proteção conferida por lei ordinária poderia desaparecer ou ser diminuída ao fluxo das deliberações do Congresso, sujeito às vicissitudes das maiorias eventuais” (p. 193). De fato, se as garantias não possuíssem envergadura constitucional, gravadas em cláusulas de pedra, certamente estariam sujeitas ao talante dos congressistas.

Contudo, veremos que isso ainda não é o bastante. Estar uma ação judicial prevista na Carta Magna é necessário, mas não é suficiente. Não é correto afirmar que toda ação constitucional pode ser tida como um remédio constitucional, afinal, há diversas ações judiciais que, mesmo previstas na Constituição, não são timbradas com o rótulo de remédios constitucionais.

A ação direta de inconstitucionalidade (ADIn), a ação declaratória de constitucionalidade (ADC), a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), dentre outras, estão alocadas no texto constitucional e nem por isso são remédios constitucionais. É preciso mais do que a mera previsão na Constituição para qualificar-se como um remédio.

A importância desse trabalho está formada no âmbito dos direitos individuais do cidadão citados no artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

A expressão "remédio constitucional" é consagrada para designar "uma espécie de ação judiciária que visa proteger categoria especial de direitos públicos subjetivos" as chamadas "liberdades públicas", ou direitos fundamentais do homem.

Esses "remédios" são meios de reclamar o restabelecimento de direitos fundamentais violados.

Justifica-se também pela importância das Garantias Fundamentais Gerais – proíbem abusos de poder e todas as formas de violação aos direitos que asseguram. Ex. devido processo legal, inafastabilidade do controle judicial, juiz e promotor natural, publicidade dos atos processuais.

O objetivo geral desse artigo é fazer valer os direitos e garantias previstos no artigo 5º da Constituição, aqui ressaltados como remédios constitucionais que nada mais são que os direitos dos cidadãos impedindo assim sua violação.

2.  DESENVOLVIMENTO

Segundo Mendes (2009), a Constituição brasileira de 1988 atribuiu significado ímpar aos direitos individuais.

Já a colocação do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto constitucional denota a intenção do constituinte de lhes emprestar significado especial.

A amplitude conferida ao texto, que se desdobra em setenta e sete incisos e dois parágrafos (art. 5o), reforça a impressão sobre a posição de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos. A ideia de que os direitos individuais devem ter eficácia imediata ressalta a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância.

O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais são elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § 4o).

Se se pretende atribuir aos direitos individuais eficácia superior à das normas meramente programáticas, então se deve identificar precisamente os contornos e limites de cada direito, isto é, a exata definição do seu âmbito de proteção.

Tal colocação já é suficiente para realçar o papel especial conferido ao legislador tanto na concretização de determinados direitos, quanto no estabelecimento de eventuais limitações ou restrições.

Evidentemente, não só o legislador, mas também os demais órgãos estatais com poderes normativos, judiciais ou administrativos cumprem uma importante tarefa na realização dos direitos fundamentais.

Ainda segundo Mendes (2009), os direitos fundamentais são a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva.

Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados.

 Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais - tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueles outros, concebidos como garantias individuais - formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático.

É verdade consabida, desde que Jelinek desenvolveu a sua Teoria dos quatro "status", que os direitos fundamentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica.

Na sua concepção tradicional, os direitos fundamentais são direitos de defesa (Abwehrrechte), destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público, seja pelo:

(a) Não impedimento da prática de determinado ato, seja pela;

(b) Não intervenção em situações subjetivas ou pela não eliminação de posições jurídicas.

Nessa dimensão, os direitos fundamentais contêm disposições definidoras de uma competência negativa do Poder Público (negative Kompetenzbestimmung), que fica obrigado, assim, a respeitar o núcleo de liberdade constitucionalmente assegurado.

Outras normas consagram direitos a prestações de índole positiva (Leistungsrechte), que tanto podem referir-se a prestações fáticas de índole positiva (faktische positive Handlungen), quanto a prestações normativas de índole positiva (normative Handlungen).

Tal como observado por Hesse (2008), a garantia de liberdade do indivíduo que os direitos fundamentais pretendem assegurar somente é exitosa no contexto de uma sociedade livre. Por outro lado, uma sociedade livre pressupõe a liberdade dos indivíduos e cidadãos, aptos a decidir sobre as questões de seu interesse e responsáveis pelas questões centrais de interesse da comunidade. Essas características condicionam e tipificam, segundo Hesse, a estrutura e a função dos direitos fundamentais. Eles asseguram não apenas direitos subjetivos, mas também os princípios objetivos da ordem constitucional e democrática.

Ainda segundo Hesse (2008), Enquanto direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público, provenham elas do Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judiciário. Se o Estado viola esse princípio, dispõe o indivíduo da correspondente pretensão que pode consistir, fundamentalmente, em uma:

(1) pretensão de abstenção;

(2) pretensão de revogação;

(3) pretensão de anulação Os direitos de defesa ou de liberdade legitimam ainda duas outras pretensões adicionais;

(4) pretensão de consideração, que impõe ao Estado o dever de levar em conta a situação do eventual afetado, fazendo as devidas ponderações; e

(5) pretensão de defesa ou de proteção, que impõe ao Estado, nos casos extremos, o dever de agir contra terceiros.

As declarações de direito anunciam as liberdades, são os grandes textos enunciativos da liberdade. As garantias Constitucionais são os remédios “assecuratórios das liberdades”. Direitos e garantias se complementam.

Pinho (2006) conceitua os meios colocados à disposição dos indivíduos pela Constituição para proteção de seus direitos fundamentais. Esses meios são utilizados quando o simples enunciado de direitos fundamentais não é suficiente para assegurar o respeito a eles.

Para Tavares (2006) esses remédios são os instrumentos colocados, pelo ordenamento constitucional nacional, para a proteção dos direitos humanos.

Nesse particular atende-se a um reclamo de ordem internacional. Cançado Trindade assinala: é um propósito básico do ordenamento jurídico; neste sentido se pode conceber o direito à ordem jurídica e constitucional, em cujo marco se realizam os direitos humanos. Por sua vez, o exercício efetivo da democracia contribui decisivamente para a observância e garantia dos direitos humanos, e a plena vigência destes caracteriza, em última análise, o Estado Democrático.

Diz Tavares (2006), que a doutrina pátria denomina de remédios, no sentido de são meios colocados à disposição dos indivíduos e cidadãos para provocar a atuação das autoridades em defesa do padecimento de direitos declarados. E a noção de remédios, usada em seu sentido figurado, por óbvio, é boa, já que tanto denota o fato de servirem para prevenir lesões como para reparar aquelas que eventualmente já tenham ocorrido.

Ada Pellegrini Grinover, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva, advertem que os termos “garantia”, tem abrangência maior do que “remédio” constitucional, já que por garantia poder-se-á compreender todo e qualquer instrumento necessário à concretização dos direitos declarados pela Constituição, por exemplo, tanto a ação propriamente dita como a própria defesa em juiz.

São Remédios Constitucionais:

• HABEAS CORPUS

Art. 5º, LXVII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

• HABEAS DATA

Visa proteger o direito de acesso ou retificação de informações pessoais constantes de bancos de dados governamentais, ou de acesso público. Trata-se de uma ação constitucional de caráter civil e isenta de custas.

Por ser uma ação de caráter pessoal, não cabe a terceiros impetrá-la, não podendo os dados, serem negados ao impetrante por alegação de segurança do Estado.

Segundo Moraes (2008), tem por objetivos:

a)    Assegurar a pessoa do impetrante o conhecimento de informações relativas a ele próprio constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b)    Para retificação de dados, quando não prefira fazê-lo, por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

c)    Para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado;

• MANDADO DE SEGURANÇA

Ainda para Moraes (2008), o mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo contra ilegalidade ou abuso do poder quando não for cabível o uso do habeas corpus ou habeas data.

O direito líquido e certo é aquele que não exige outra prova que não seja a documental, não sendo necessária a produção de prova pericial ou testemunhal.

O mandado de segurança deve ser impetrado até 120 dias do ato resultante de abuso de poder ou ilegalidade, não havendo esse prazo quando se tratar de mandado de segurança preventivo, o qual se entende por ser aquele impetrado quando há receio de abuso de poder ou ilegalidade por parte da vítima.

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Para Moraes (2008), possui os mesmos pressupostos do mandado de segurança individual, a diferença é que no mandado de segurança coletivo, o autor da ação não é o dono do direito líquido e certo.

Nesse caso, os detentores do direito pode ser qualquer grupo de pessoas, todas na mesma condição de vítimas de abuso ou ilegalidade.

O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a)    Partido político, desde que possua pelo menos um representante no Congresso Nacional;

b)    Organização sindical, entidade de classe ou associação, na defesa dos interesses de seus membros ou associados, sendo para isso exigido que a associação seja legalmente constituída e esteja em pleno funcionamento há pelo menos um ano;

MANDADO DE INJUNÇÃO

Para Moraes (2008), nesse caso há falta de norma regulamentadora que torne viável o exercício do direito e liberdades constitucionais relativas à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Devendo haver nexo de causalidade entre a omissão normativa do Poder Público e a inviabilidade do exercício do direito, liberdade ou prerrogativa.

Para Moraes (2008), qualquer pessoa nesta situação pode ajuizar o mandado de injunção, apesar da ausência de previsão expressa na Constituição, é possível o mandado de injunção coletivo.

AÇÃO POPULAR

Diz Moraes (2008) que nesse caso o objetivo é anular ato lesivo à moralidade administrativa, meio ambiente, patrimônio público e ao patrimônio histórico e cultural.

Para Galante (2007), a ação popular garante a participação do cidadão na vida pública com base no princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a coisa pública é patrimônio do povo.

A principal exigência para que tal ação seja movida é que seu autor seja cidadão, ou seja, tenha capacidade eleitoral ativa. Constituindo-se numa ação com legitimidade restrita, visto que pessoa jurídica não pode ajuizá-la.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Para Ceneviva (2003), mesmo estando elencada entre as garantias constitucionais do Art. 5º da CF, a ação civil pública vem se transformando em um poderoso meio de combate às lesões dos interesses difusos e coletivos.

A CF preceitua que cabe ao Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 

• DIREITO DE PETIÇÃO

Para Moraes (2008), trata-se do poder de apresentar petições junto à Administração Pública, é um remédio que pode ser diretamente exercido por qualquer pessoa, tendo em vista que não representa uma ação judicial.

• DIREITO DE CERTIDÃO

         Segundo Moraes (2008), trata-se do direito que o particular tem de exigir da administração pública expedição de documento gratuitamente, provando fato para defesa de um interesse legítimo. Tendo a certidão fé pública e não podendo ser recusada pelo Estado, tendo prazo de 15(quinze) dias para expedir o documento.

3. CONCLUSÃO

A Constituição Federal inclui entre as garantias individuais o direito de petição, o habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data, a ação popular, aos quais encontram-se na doutrina e na jurisprudência, o nome de remédios de Direito Constitucional, ou remédios constitucionais, no sentido de meios postos à disposição dos indivíduos e cidadãos para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais. Alguns desses remédios revelam-se meios de provocar a atividade jurisdicional, e, então, têm natureza de ações constitucionais.

São garantias constitucionais na medida em que são instrumentos destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de serem violados ou simplesmente não atendidos.

O objetivo desse trabalho é levar ao cidadão informações sobre seus direitos, que raramente conhecem principalmente os remédios constitucionais que o próprio cidadão pode impetrar a seu favor ou de outrem, sem precisar de advogados ou de pagamentos. São direitos garantidos no artigo 5º da CF que protegem seu direito a liberdade, ao direito de ir e vir e contra abusos, é exercer realmente a democracia e cidadania com respeito à dignidade humana, sem necessidade de advogados ou pagamentos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Constituição Federal da República. 1988. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 09.05.2015.

CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

GALANTE, Marcelo. Direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: Barros, Fischer & Associados, 2007.

MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Brasília, vol. 2, n. 13, junho/2009.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da Constituição e Direitos Fundamentais. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Saraiva,2009.