Guarda compartilhada: uma análise de seus efeitos na família em casos de dissolução litigiosa

Guarda compartilhada: uma análise de seus efeitos na família em casos de dissolução litigiosa

O instituto da guarda compartilha, instrumento de recente mudança no Código Civil brasileiro sofreu alteração com o advento da Lei 13.058 sancionada em dezembro de 2014, modificando os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do referido diploma legal, por não mais atenderem as necessidades da família atual.

INTRODUÇÃO

Inúmeras são as pessoas que na infância enfrentam problemas como o da separação dos pais, e, por não conseguirem um consenso entre a família, estes filhos “abandonados” sem carinho, sem atenção por parte dos pais, sem orientação, acabam se tornando marginalizados, e consequentemente, toda a sociedade indiretamente sofrem as consequências desta má criação/orientação.

É dever do Estado garantir ao seu cidadão uma vida digna, contudo, é dever dos pais manter o equilíbrio familiar garantindo aos filhos uma vida saudável, livre de embaraços e livre de conflitos.

O instituto da guarda compartilha, instrumento de recente mudança no Código Civil brasileiro sofreu alteração com o advento da Lei 13.058 sancionada em 22 de dezembro de 2014, modificando os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do referido diploma legal, por não mais atenderem as necessidades da família atual.

Entende-se por guarda compartilhada uma modalidade de guarda em que filhos menores ou maiores incapazes convivam com ambos os genitores de forma equilibrada e saldável mantendo-se o vínculo parental, objetivo principal do instituto, ou seja, é o meio pelo qual pais separados têm de permanecerem com suas obrigações e deveres face a seus filhos.

A guarda compartilhada requer uma alternância entre as responsabilidades exercidas pelos pais do menor em que recai o instituto, garantido que a convivência se dê com ambos os genitores, tudo, pensando no melhor interesse da criança ou do adolescente.

Os pais deverão dividir as tarefas mais básicas entre si, como por exemplo buscar ou levar o filho à escola, como previsto no artigo 1583. Não quer isto dizer, que o menor terá a sua residência alternada (estar na casa do pai um dia, noutro na casa da mãe).

No artigo 1584, o legislador procurou suprir a lacuna existente até então na legislação cível, quanto à responsabilidade que ambos os genitores exercem para com seus filhos, é o que se expõe:

Art. 1.584 A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

§1º (...)       

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (...)

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (NR) (BRASIL, Lei nº 13.058, 2014)

Numa demanda processual de um divórcio, um dos maiores afetados são os filhos do casal. Estes figuram como maiores prejudicados, pois, de certa forma, têm a estrutura familiar abalada. Perde-se na grande maioria das vezes o vínculo afetivo entre os pais para com os filhos por motivos dos mais variados.

Outra novidade introduzida na legislação, diz respeito à celeridade quanto à decretação da guarda a um dos pais descrito no artigo 1585:

Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584. (NR) (BRASIL, Lei nº 13.058, 2014)

E uma maior abrangência dos deveres/obrigações exercidas pelos pais face aos filhos menores, conforme dispõe o artigo 1634:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (NR) (BRASIL, Lei nº 13.058, 2014)

Sem a proteção familiar, crianças e os adolescentes ficam à mercê da sorte, desestruturam-se, sentem-se à deriva de tutela, por isso a importância de se buscar uma forma viável para que os filhos de pais que se separam de forma litigiosa, não sofram tanto com separações abruptas.

Em suma, a guarda compartilhada consiste na atribuição legal aos titulares do poder familiar de manterem em suas companhias os seus dependentes legais dirigindo-lhes a formação intelectual e moral, garantindo a estes dependentes todos os meios materiais e imateriais de se ter uma vida saldável e digna.

A guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada, muitas pessoas (leigos) acreditam que são sinônimos, contudo, a guarda compartilhada é instrumento adotado pelo legislador para buscar a melhor forma de se reduzir o sofrimento de todos os envolvidos numa separação litigiosa (genitores e filhos), garantindo-se, por conseguinte que filhos e pais convivam de forma harmoniosa.

Certo é que a separação põe fim ao convívio conjugal, contudo, o vínculo parental/afetivo entre pais e filhos, direitos e obrigações ainda perduram, sofrendo alterações simplesmente e apenas para atender-se as necessidades do casal.

 Sabe-se que a separação em nada afeta os direitos e deveres dos pais para com seus filhos. Ocorre sim, um desdobramento da guarda, havendo uma regularização no sentido de convívio e obrigações a serem exercidas pelos responsáveis dos filhos.

O poder familiar representa o exercício da autoridade dos pais sobre os filhos menores, sempre no interesse destes, representando autoridade temporária, que somente existirá até a maioridade dos filhos.

A expressão que melhor identificaria, porém, o instituto da Guarda Compartilhada é a da autoridade parental, que destaca que os interesses dos pais estão condicionados ao melhor interesse dos filhos. Existe perfeita convergência entre a Constituição Federal, o Código Civil, e o Estatuto da Criança e do Adolescente sobre o exercício conjunto do poder familiar pelo pai e pela mãe.

A Constituição Federal em seu artigo 226 aduz, “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, e complementa em seu parágrafo 5º, “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. (BRASIL, 1988)

O Código Civil em seu artigo 1631, determina:

Art. 1631 Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo. (BRASIL, 2002)

O Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 8069/90 assim dispõe em seu artigo 21:

Art. 21 O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (BRASIL, Lei nº 8.069, 1990)

Ademais, a guarda compartilhada é uma forma de se tentar amenizar o sofrimento enfrentado por famílias que enfrentam a separação litigiosa, é meio para se buscar uma sustentação psicossocial para uma sociedade mais justa, igualitária e sem indivíduos violentos que cresçam em meio à desordem moral, social e afetiva. Observa-se que muitas foram às modificações ocorridas na sociedade brasileira e internacional, motivando assim a mudança do centro dos interesses pleiteados da pessoa dos pais ou para a pessoa dos filhos.

Uma das principais mudanças referentes à guarda compartilhada foi inserida nos parágrafos segundo e terceiro do artigo 1583 que dizem que o tempo de convivência dos filhos de pais separados se dará de forma equilibrada levando-se em conta sempre o interesse dos filhos e não mais o que detenha melhores condições financeiras, e que a base de moradia do filho será a cidade considerada base de moradia destes, atendendo sempre os interesses dos filhos.

O estudo da Guarda Compartilhada tem como objetivo central demonstrar as consequências que uma “separação” litigiosa de pais, causam em seus filhos menores, no que tange às questões psicológicas, sociais e educacionais diante a sociedade brasileira, e, sobretudo, analisar o que pretende a nova lei com alterações introduzidas no Código Civil para facilitar ou melhorar a convivência de pais e filhos que não residem no mesmo seio familiar em virtude de separação litigiosa envolvendo os genitores.

Objetiva-se ainda, reafirmar o que já é prescrito em lei como a preservação do melhor interesse do menor, atendendo aos fins sociais, pedagógicos e sobretudo psicológicos, face a uma reestruturação familiar no que tange à separação litigiosa dos pais.

GUARDA COMPARTILHADA

A Guarda Compartilhada instrumento de alteração com o advento da Lei 13.058 de 22 dezembro de 2014, é agora considerada como o tempo equilibrado do convívio do filho menor com os pais separados, atendendo sempre os melhores interesses do menor. É o que dispõe os parágrafos segundo, terceiro e quinto do artigo 1583 do Código Civil após alteração.

Como preceitua a lei 13.058/2014, na guarda compartilhada o menor deverá conviver com ambos os pais de forma equilibrada a fim de se proteger o interesse exclusivo do menor. (BRASIL, Lei nº 13.058, 2014). Não quer isto dizer, que o menor ficará ora na casa da mãe, ora na casa do pai, até mesmo porque não é este o objetivo da lei. Deverão os menores ter uma residência única com um dos genitores que deterão a guarda física do menor. Paira sobre o instituto uma diferença da guarda unilateral da guarda compartilhada, pois nesta segunda o pai e ou a mãe que não detenha a guarda física do filho deverá acompanhar o desenvolvimento do filho orientado e assistindo-o ativamente no que lhe couber.

OS EFEITOS DA SEPARAÇÃO LITIGIOSA FACE À GUARDA COMPARTILHADA

Com o término de uma relação conjugal de forma litigiosa, onde os cônjuges não procuram em nenhum momento satisfazer os interesses de seus filhos é que a aprovação da nova lei da guarda compartilhada (Lei 13058/2014) veio a calhar, pois, o legislador tenta buscar através do novo instituto uma forma de se amenizar o conflito psicossocial causado para os filhos menores.

Com a advento desta lei a guarda compartilhada tem tomado forma no ordenamento jurídico, levando-se em conta que até a entrada em vigor desta, a regra para o ordenamento brasileiro era de que a guarda unilateral seria a regra. A criança em casos de guarda unilateral deixava muitas vezes de ter a convivência equilibrada com um dos seus genitores, e, sendo assim, essa falta de orientação, a falta de uma referência do que seja uma “família normal” levam os menores a se tornarem indivíduos problemáticos. Pensando nisso, e no que tange à litigiosidade do casal, a psicologia jurídica vem formando seu posicionamento acerca do tema.

Souza e Miranda (2009) assim defendem:

Atualmente falar sobre a dissolução da conjugabilidade e guarda compartilhada está na própria realidade social e judiciária, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos. (...) Na sociedade atual já não são mais defensáveis as pretensões dos ex-cônjuges de sozinhos exercerem as funções de pai e mãe, pois se tem consciência que há necessidade das funções parentais sejam preenchidas de forma igualitária por seus pais, para o desenvolvimento emocional saudável. (SOUZA e MIRANDA, 2009, p.207)

O problema se encontra quando tal consciência como bem explanado pelos autores não são levadas em consideração. Numa relação litigiosa onde os pais se odeiam e usam os filhos para atingir uns aos outros, e, essa falta de consciência por parte de pessoas adultas e sabedoras de seus deveres como genitores afetam e muito o lado psicológico dos filhos. Em meio à separação os pais usam os seus filhos tanto para se pressionarem, tanto para prejudicarem-se, o que é extremamente inaceitável pois os filhos são o dever que cada pai ou mãe tem para com a sociedade uma vez assumido esse papel de genitores.

O Tribunal de Minas Gerais sobre o tema e preservando o melhor interesse do filho menor em sede de agravo se posicionou:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - FAMÍLIA- AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA- PEDIDO LIMINAR DE GUARDA COMPARTILHADA- DECISÃO QUE POSTERGA ANÁLISE DO PLEITO APÓS INSTAURAÇAO DO CONTRADITÓRIO- POSSIBILIDADE- REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS- MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - INEXISTENCIA DE ÓBICE AO RESTABELECIMENTO DE ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. PUBLICADO EM 18/08/2015. (MINAS GERAIS, 2015)

No caso em tela, o pai separado pleiteia a regulamentação de visitas, bem como o direito à guarda compartilhada dos filhos, e, sabiamente, o tribunal mineiro entendeu nesse caso e em muitos outros que, no que diz respeito à guarda de filho menor o que norteia o direito pretendido, é exclusivamente o interesse destes, e defende ainda que não havendo empecilhos que atrapalhem o pleno desenvolvimento do menor, o direito deste a ter convivência com ambos os pais deverá sempre ser levado em conta.  Importante frisar que o julgado se baseou exclusivamente no que dispõe o artigo 1585 do Código Civil já com alteração introduzida pela Lei 13.058 de 2014.

CONCLUSÃO

Constatou-se, pelo presente trabalho que muito embora a família necessite do Estado para dirimir seus conflitos, muito pode ser feito para que litígios tais como divórcios, alimentos, guarda de filhos menores dentre outros procedimentos judiciais familiares sejam evitados desde que observados os princípios éticos de família, o amor que une os membros de uma família, e, acima de tudo, o respeito para com nossas crianças, já que estas são o futuro de nossa nação.

Importante não é a forma como uma família é constituída, seja por membros de sexos opostos ou não, imperioso é saber que filhos não têm e nunca terão culpa de seus pais se separarem, e diante disso, os pais saberem preservar sua prole para que não sofram consequências com a separação, consequências físicas, morais, sociais e sobretudo psicológicas.

A alienação parental não deve ter espaço no crescimento de uma criança em que seus pais estejam separados. A paz social não é simplesmente a ausência de conflitos, mas o resultado de um processo que propicia o diálogo e a regulação destes conflitos num espírito de cooperação mútua, já que família não deixa de existir após a separação de seus componentes, trata-se de elo que se perpetua de geração em geração.

Como estudado, falar em guarda, pressupõe-se que os pais não convivam sob o mesmo teto, muito embora essa separação não impeça que filhos convivam com ambos os pais de forma salutar. E, considerando o que a lei 13.058 de 2014 inseriu em nosso Código Civil, percebemos que esta trata da guarda de filhos em contextos diferentes. No que tange à filhos tidos fora do casamento e seu reconhecimento, a lei não dá amparo para o que dispõe a doutrina da proteção integral prevista em nossa Carta Magna, tampouco ao que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente no que diz respeito ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, apenas define o que é guarda compartilhada e guarda unilateral, e impõe aos genitores que compartilhem a guarda dos filhos pouco importando a realidade em que cada cidadão está inserido.

Tem-se que o critério norteador da guarda é a vontade dos genitores, muito embora possa a guarda ser deferida a outra pessoa quando ambos os pais não possuem “capacidade” ou condições para o exercício do poder familiar, existindo, por conseguinte, a preferência por membro da chamada família extensa que demonstre compatibilidade no campo afetivo e na afinidade.

Compartilhar a guarda de um filho significa muito mais do que o convívio com ambos os pais, significa o cumprimento fiel dos deveres dos pais para com os seus filhos, significa dizer que um cidadão não terá sua infância prejudicada com conflitos que poderiam ser evitados, significa dizer que uma criança além de ter a oportunidade de crescer e conviver com ambos os pais terá a sua personalidade moldada de forma atender os interesses da sociedade.

Certo é que a dissolução do vínculo conjugal não envolve apenas os pais, mas é estendido entre a convivência de filhos e seus pais. O término da convivência conjugal de forma litigiosa onde os pais não se entendem sobre a quem caberá a guarda dos filhos, implica em conflitos que podem atrapalhar e alterar em muito o desenvolvimento de uma criança. Valendo-se disso, o magistrado deverá considerar o que melhor atende aos interesses dos filhos menores de pais que se separam e não se entendem.

É fundamental que uma separação deve ser enfrentada de forma a não impactar nos conflitos emocionais do casal e de seus filhos, este processo de separação deve ser enfrentado com maturidade, respeito e muito equilíbrio, pois serão através destes cuidados que conflitos psicológicos, sociais e intelectuais poderão ser evitados.

Pensando nisto, é que o legislador em uma das alterações introduzidas através da lei 13.058, incorporou ao texto do atual Código Civil, a premissa que tem o magistrado de determinar a uma terceira pessoa a obrigação de exercer o direcionamento do menor, ou seja, uma terceira pessoa exercendo o poder familiar, mas tudo isso, respeitando-se o grau de parentesco, afinidade e afetividade que o menor tenha como os detentores da guarda.

Para que os interesses do menor sejam preservados, pouco importa qual seja a modalidade de guarda adotada, importante é que os ex cônjuges delimitem consensualmente o que é melhor para os seus filhos, na impossibilidade de um acordo é que o Estado agirá para a proteção dos interesses dos filhos do casal separado, estipulando a quem caberá o encargo do exercício do poder familiar.

Na maioria dos casos de separação, a guarda geralmente é entregue à mãe que por uma questão de costume, teoricamente estaria melhor preparada para exercer o poder familiar, contudo, no atual cenário que nos encontramos, a mulher nem sempre estará apta para o exercício desse poder, sejam por questões sociais, morais e até mesmo financeira. Certo é que pais em grande maioria das vezes tentam por motivos dos mais diversos, obter a guarda dos filhos, alguns com razão, outros por simples retaliação face ao outro cônjuge. Independentemente de qual seja o motivo ensejador de uma separação os maiores vitimados são as crianças que ficam em meio a tantos conflitos envolvendo seus pais.

Desta feita, o que se propõe pela guarda compartilhada é manter uma convivência entre pais e filhos muito mais frequente e contributiva. Isso pode ocorrer por iniciativas corriqueiras, como acompanha-los até a escola e lhes auxiliar na resolução das respectivas tarefas, participar dos eventos escolares e das reuniões pedagógicas, leva-los à natação, ao futebol, ao curso de línguas etc. Relevante é que os pais se façam presentes na vida dos filhos, integrando-se com eles e ensinando-lhes, por suas atitudes, como se deve, ou não instituir a própria identidade.

Assim, o que pode ser concluído é que nenhum magistrado deve deixar de aplicar a guarda compartilhada pelo fato de qualquer dos pais com ela não concordar. Isso equivaleria deixar o exercício dessa prerrogativa paterna e materna à mercê da vontade do outro progenitor, em flagrante preferência a sua titularidade e em flagrante prejuízo do maior prejudicado: o menor. Como já mencionado, a guarda compartilhada deve ser adotada como modelo viável, em atenção à estrutura do poder familiar, muito embora, para cada caso concreto, o melhor interesse da criança seja sempre levada em consideração.

“Não corrigir nossas falhas é o mesmo que cometer novos erros”.

Confúcio

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