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A alienação parental e suas consequências jurídicas

O ato de alienar o menor de seu genitor criando para isso falsas memórias, apagando o amor que possa existir entre os dois por via da mentira, da falsa acusação, em dificultar o encontro entre filho e pai (mãe) entre outros, é uma violência desproporcional.

Direito de Família | 01/nov/2015

INTRODUÇÃO

O presente artigo visa entender como as nuances históricas influenciaram para que houvesse a criação de algumas alterações na lei com o intuito proporcionar uma maior assertiva quando se trata da guarda dos filhos. A lei 1698/2008 foi criada com o intuito de dar mais segurança ao magistrado ao aplicar a guarda compartilhada, e ao mesmo tempo, serviu como apoio ao decidir quem ficaria com tal guarda. Antes de tudo, importante lembrar que o menor é a maior vitima desse estado deseparação/divorcio, e, a temeridade por atos inconsequentes como a alienação parental e até o abandono são levadas em consideração pelo judiciário ao aplicar o institucionalizado pela lei da Guarda Compartilhada.

É interesse do artigo mostrar como o divorcio aonde uma lide gera desconforto entre cônjuges pode causar danos ao menor ou adolescente, que se encontra em fase de estruturação/descoberta de sua personalidade. Esses atos, contrários aos princípios da dignidade humana, dispõem de ardis covardes como o afastamento do menor, motivado por um dos cônjuges frente ao outro, causando um maleficio que pode perdurar por muito tempo: A Síndrome da Alienação Parental.

O objetivo inicial é demonstrar as diferenças entre a Alienação Parental e a Síndrome da Alienação Parental sendo a primeira os atos que desabonam a imagem do outro genitor, como a criação de falsas memorias e até a imputação de calunia e o ato de dificultar o dia reservado para encontros entre filho e pai (mãe). A Síndrome por sua vez é a doença que se verifica psicologicamente causada pela Alienação, transformando a identidade, a segurança e a saúde emocional do menor de saudável para uma anomia causada pela violência psicológica.  Nota-se que nem somente o genitor pode causar essa influencia negativa, mas sim os parentes próximos como tios e avós.

Utilizando referencias no estudo em questão como o Professor Doutor Richard Gardner, quem primeiro definiu a doença SAP e Maria Berenice Dias, que muito tem contribuído para o estudo recente do assunto, é que baseamos o texto e sua contribuição àqueles que necessitam de apoio, trazendo a lei que declara a alienação parental.

A partir do momento que se entende a alienação parental como inicio de uma possível doença no menor e no genitor alienado, é mais fácil interpretar normas como a Lei 11.698/2008 e a própria Lei 12.318/2010, a primeira, criando a guarda compartilhada com intuito de uma maior certeza de acerto na decisão, evitando a grande violência da mudança que esta porvir na vida do menor, e a segunda, que considera o asco e a intolerância por parte do legislador e da sociedade perante a ato tão covarde.

1. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E A DIGNIDADE DA PESSOA

Com o passar do tempo a evolução e o desenvolvimento do ser humano vão além de uma capacidade física ou instintiva. Ele aprende e toma iniciativas representando em seus atos os traços do conhecimento adquirido de certa forma no passado. Cada período histórico trará como consequência a assimilação das gerações passadas fazendo com que, dia após dia o conhecimento adquirido pelo homem seja, temporal e predeterminado em valores pressupostos em seu viver e em seu tempo.

Assim o é no Direito e nas Ciências Jurídicas, que se enquadram ao momento social em que vivemos. Tal desenvolvimento se dá mediante as mudanças e aos anseios do ser humano em conhecer novos caminhos. Tais caminhos trazem seus percalços, suas diferenças e um novo mundo abre-se em frente. O processo de globalização, por exemplo, é um processo continuo de inserção e aprendizagem humana. As novas tecnologias surgem de um dia para o outro e com elas novos direitos e deveres aparecem por consequência. Pessoas com outra forma de pensar e viver a vida a qual estávamos acostumados, que tem sua cultura diferente da nossa, onde se deve então pregar a alteridade. Dessa forma, o legislador adotou algumas precauções ao redigir a Constituição Federal e em 1988 considerou uma especial visão social ampliando os deveres do Estado para com o cidadão.

O direito civil ao longo de sua historia fora sempre identificado como a normatização do individuo e seus negócios, distanciando de tal maneira do direito constitucional. O constitucionalismo e a codificação, principalmente dos códigos civis, são contemporâneos do advento do Estado Liberal e da afirmação do individualismo jurídico, sendo que cada um cumpre seu papel: o de limitar as ações do Estado e o poder politico, e o de assegurar o espaço de autonomia mais amplo do individuo.

 Inicialmente, os códigos civis tiveram a visão e a aproximação paradigmática do individuo dotado de bens e patrimônio, em uma época de crescente e duradoura burguesia, onde se vivia longe do controle ou qualquer tipo de impedimento público.  

Todavia com a Carta Magna sendo o fundamento de todo direito nacional abrangendo questões sociais e acolhendo uma visão protetora do cidadão passou a influenciar o ordenamento infraconstitucional, ou seja, os códigos e normas devem necessariamente seguir os ensejos constitucionais e assim, respeitar os basilares princípios que o norteiam. Dessa forma, todas outras normas se submetem ao fito constitucional e isso significa a constitucionalização do direito. A importância disso para Paulo Lobo é clara:

A perspectiva da Constituição, crisol das transformações sócias, tem contribuído para a renovação dos estudos do direito civil, que se nota, de modo alvissareiro, nos trabalhos produzidos pelos civilistas na atualidade, no sentido de reconduzi-lo ao destino histórico de direito de todas as pessoas humanas. (LOBO, 2013, p. 321)

Assim, não há como iniciar o presente estudo sem abordar o tema dignidade da pessoa no direito constitucional, não apenas na esfera jurídica mas também, como um objetivo a ser seguido por todos.  Para Fernando Capes:

“Verifica-se o Estado Democrático de Direito não apenas pela proclamação formal da igualdade entre todos os homens, mas pela imposição de metas e deveres quanto à construção de uma sociedade livre, justa e solidária; pela garantia do desenvolvimento nacional; pela erradicação da pobreza e da marginalização; pela redução das desigualdades sociais e regionais; pela promoção do bem comum; pelo combate ao preconceito de raça, cor, origem, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3º, I a IV); pelo pluralismo político e liberdade de expressão das ideias; pelo resgate da cidadania, pela afirmação do povo como fonte única do poder e pelo respeito inarredável da dignidade humana.”(CAPEZ, 2009. p. 59)

Dessa maneira o sentido de adequação das leis e normas aos princípios fundamentais aos quais a Constituição apregoa é necessário a fim de buscarmos uma sociedade mais justa e ampla, em prol do bem comum.

Antes de nossa constituição, o principio da dignidade da pessoa foi incorporado aos mais importantes documentos internacionais como a Carta da ONU de 1945 e a Declaração Universal dos Direitos do Homem em 1948, e em outros inúmeros tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, vindo a ser o protagonista no que diz respeito aos direitos humanos.  Para Barroso:

Para ser livre igual e capaz de exercer a sua cidadania todo individuo precisa ter satisfeitas as necessidades indispensáveis à sua existência física e psíquica. Vale dizer: tem direito a determinadas prestações e utilidades elementares. O direito ao mínimo existencial não é, como regra, referido expressamente em documento constitucionais ou internacionais, mas sua estatura constitucional tem sido amplamente reconhecida. E nem poderia ser diferente. O mínimo existencial constitui o núcleo essencial dos direitos fundamentais em geral e seu conteúdo corresponde às pré condições para o exercício dos direitos individuais e políticos, da autonomia privada e publica. Não é possível captar esse conteúdo em um elenco exaustivo até porque ele variará no tempo e no espaço.[1]

Assim, a dignidade da pessoa constitui-se em uma mescla de valores atemporais, que tem a dimensão e importância respeitada pela Carta Magna de 1988 e assim, seguida pelas leis infraconstitucionais. A definição de Immanuel Kant para a dignidade é:

“No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente, mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente, então ela tem dignidade”. (KANT,1986, p. 77.)

Destarte, o Direito de Família no novo Código Civil de 2002 traz algumas alterações na lei quanto á guarda, tentando amenizar que as mudanças daquilo que a originou, o divorcio, e que estas não sejam tão sentidas para todos os envolvidos, naquilo que for possível.  A guarda compartilhada possui o viés constitucional dos princípios básicos trazidos pelo constituinte, que se preocupa com a saúde emocional das vitimas da separação. Maria Berenice Dias diz que:

No momento em que ocorre o rompimento do convívio dos pais, a estrutura familiar resta abalada, deixando eles de exercer, em conjunto, as funções parentais. Não mais vivendo com ambos os genitores, acaba havendo uma redefinição de papeis. Tal resulta em uma divisão dos encargos. O maior conhecimento do dinamismo das relações familiares fez vingar a guarda compartilhada ou conjunta, que assegura maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos, mesmo quando cessado o vinculo de conjugalidade. É o modo de garantir a forma efetiva a corresponsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda do filho é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. (DIAS, 2013, p. 454)

Ademais, o processo do divorcio pode trazer sentimentos superestimados e de difícil assimilação por um dos cônjuges que não aceitam a nova vida do outro ou não aceitam o ato da separação, utilizando o menor como arma contra o cônjuge, causando sequelas que podem ser permanentes, tanto no menor, quanto no cônjuge. Essas sequelas são conhecidas como Síndrome da Alienação Parental.

No próximo capítulo traremos um histórico de como se desenvolveu tal estudo por pelo psicanalista Richard Gardner[2] e de qual maneira essa pratica fere os princípios da dignidade humana, tão bem apregoada por nossa norma suprema, a Constituição Federal.

2. ORIGEM DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

Ao iniciarmos um estudo tão importante é dever comtemplarmos um pouco da história e o que esta nos traz a respeito de um dos mais sensíveis assuntos da atualidade no direito de família. Alienação por si só possui vários significados, mas o que procuramos encontramos na inteligência de Richard Gardner, que foi o primeiro a analisar por este termo o assunto aqui tratado e o define como:

A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.[3]

Dessa forma, podemos notar que historicamente as mudanças propagadas pelo tempo e pelas lutas de classes, os novos direitos e liberdades asseguradas, a luta pela igualdade entre homem e mulher e acima de tudo, a independência financeira que tanto propaga o sistema econômico atual, transformou a cultura, mudaram os pensamentos e os estilos de vida. Em um novo mundo então, como a professora Maria Berenice Dias mesmo relata:

A evolução dos costumes, que levou a mulher para fora do lar, convocou o homem a participar das tarefas domésticas e a assumir o cuidado com a prole. Assim, quando da separação, o pai passou a reivindicar a guarda da prole, o estabelecimento da guarda conjunta, a flexibilização de horários e a intensificação das visitas.[4]

Essa evolução tão bem desenhada trouxe consigo inúmeras formas de enxergar os caminhos porvir, consolidando assim novas expectativas e oportunidades. Assim, novos modelos internos dentro das famílias foram se consolidando, onde antes apenas o pai possuía tanto a obrigação moral quanto o dever em buscar subsidiar os seus, com a nova visão houve então uma divisão dessa tarefa, onde a mãe, outrora cuidadora de seus filhos e responsável pela educação destes e pelos afazeres do lar, passou também a laborar fora, buscando essa independência que apregoa o sistema econômico vigente. A cultura se foi alterando gradativamente e a aceitação desta maneira de vida foi tomando seu lugar fixo.

Com isso, as novas estruturas formadas passam a ser de pai e mãe que dividem as tarefas também em suas casas, ficando o pai mais próximo aos seus filhos. O que antes era visto como um desrespeito, o pai cuidando das crianças, passa a ser algo motivador da característica humana do apego, quanto mais juntos, mais apegados pais e filhos, bem como faziam as mães em tempos passados. Ademais, a ideia de que a mãe seria a mais apta a ter a guarda dos filhos é temporal, segundo preleciona Rodrigo da Cunha Pereira (2004, p. 134):

A sociedade moderna tinha a ideia de que em caso de dissolução da sociedade conjugal, a guarda dos filhos era preferencialmente da mãe. Isso porque havia a noção de que a mãe teria um instinto materno, que garantiria à criança um desenvolvimento saudável, daí criou-se o mito de que a mulher seria a mais apta a ficar com a guarda dos filhos. Assim, consoante Pereira, “as concepções jurídicas e culturais se misturavam”. (PEREIRA, 2004, p. 134)

Pode-se dizer então, que a origem da síndrome da alienação parental é histórica e moldada aos conflitos sociais e mudanças que ocorreram ao longo do tempo em constante evolução. Ademais, para que ocorra a alienação, ou pelas palavras de Maria Berenice Dias, o “jogo de manipulações”, deve haver afeto. Esse afeto por pais e filhos também é moldado naquilo que se transformou culturalmente ser a família que é hoje: pais e mães que buscam sua independência e ao mesmo, auxiliar na economia da casa. Na ausência da mãe há o pai e vice versa.

Destarte, verifica-se que para casais com filhos o divorcio já se perfaz em grande dor e dificuldades, isso sem tentar mensurar a dor das crianças. Quando, motivada (o) por um sentimento de vingança, ódio ou intolerância, geralmente sentimentos encontrados na mãe que se sente abandonada[5], traída ou vilipendiada por seu marido, pode existir o inicio de situações criadas a fim de dificultar o envolvimento do pai com os filhos. Roberto Senise Lisboa traz para o conceito de alienação parental as palavras “formação psicológica”:

Alienação parental é o ato de interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, a fim de que o menor seja induzido a repudiar o estabelecimento ou a manutenção da relação com o seu genitor.  (SENISE, 2012, p.339)

Essa formação incute tanto no adulto quanto na criança, uma vez que ambos estão em um processo cognitivo da situação. Assim, ao usar o conceito de Senise, concordamos com Gardner quando traz sua perspectiva pautada na “lavagem cerebral” e que este é o grande dano causado pelo cônjuge nestes casos. Não obstante, a importância de uma analise detalhada da situação é necessária para que se possa definir os passos a seguir. 

A origem de tal síndrome é o divórcio em desacordo. As desavenças que porventura existam passam então a fazer parte da vida de todos os envolvidos. Os conflitos ocorridos no divorcio transformam os atores da situação onde a guerra iminente ocorre entre pai e mãe, quando um dos genitores é o alienador que faz com que a criança esqueça, odeie e desista do outro genitor, que é o alienado. Com esse tipo de atitude há a crença do alienador que pode reunir forças com a criança com a finalidade de ganhar a guarda do menor. Para Jorge Trindade:

A SAP se caracteriza por um conjunto de sintomas pelos quais um genitor, denominado cônjuge alienador, transforma a consciência de seus filhos, mediante diferentes formas e estratégias de atuação, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condição. (TRINDADE, 2007, P.101)

Dessa forma, nada impede que novas realidades sejam implantadas na vida da criança e assim criando falsas memorias que tem o intuito de retirar um dos cônjuges da vida do menor, geralmente quem causa esse tipo de violência é a mãe, uma vez que é a detentora da guarda da criança. Tal síndrome é geralmente utilizada quando um dos pais não deseja o fim da relação ou guarda rancores do outro, dessa forma, se inicia o processo de reprogramação mental da criança com o intuito real de romper vínculos afetivos com aquele que exerce a visita, na maioria dos casos, o pai. (SOUZA, 2008, p. 25).

2.1 Diferenças entre SAP e a Alienação Parental

A síndrome da alienação parental, definida como SAP pelo psiquiatra infantil Richard Gardner nos anos 80, são as sequelas da alienação, uma vez que esta ocorre em um primeiro momento e depois, aquilo que permanece na estrutura psicológica do menor molda sua personalidade. Assim, há o inicio de uma campanha que visa desmoralizar a figura do genitor ao utilizar o filho em comum como um instrumento para feri-lo, direcionando toda a agressividade na criação e figuração de um personagem diferente daquele que a criança conhece. Dessa forma a implantação de falsas memorias faz com que o menor rejeite o pai, uma vez que esse passa a ser forçosamente, o inimigo em comum, causando o possível fim do vinculo pai e filho, que se encontra em um joguete nas mãos do alienador. De fato, toda a informação contra o genitor é valida, pondo em risco tanto a saúde psíquica do menor quanto física. A inteligência de Maria Berenice Dias para isso é que:

É preciso se ter presente que esta também é uma forma de abuso que põe em risco a saúde emocional e compromete o sadio desenvolvimento de uma criança. Ela acaba passando por uma crise de lealdade, o que gera um sentimento de culpa quando, na fase adulta, constatar que foi cúmplice de uma grande injustiça. (http://www.mariaberenice.com.br)

Destarte, esse distúrbio que assola crianças e também adolescentes possui uma real interferência psicológica que visa o repudio e o ódio, sentimentos esses que afetam a vida social dos indivíduos envolvidos. A utilização do filho como instrumento para tal finalidade acarreta ao menor feridas incuráveis e são essas marcas conhecidas como síndrome. A professora Priscila Fonseca em seus estudos sobre o caso traz sua valiosa contribuição dizendo:

 “A síndrome da alienação parental não se confunde, portanto, com a mera alienação parental. Aquela geralmente é decorrente desta, ou seja, a alienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo outro, via de regra, o titular da custódia. A síndrome da alienação parental, por seu turno, diz respeito às sequelas emocionais e comportamentais de que vem a padecer a criança vítima daquele alijamento. Assim, enquanto a síndrome refere-se à conduta do filho que se recusa terminante e obstinadamente a ter contato com um dos progenitores, que já sofre as mazelas oriundas daquele rompimento, a alienação parental relaciona-se com o processo desencadeado pelo progenitor que intenta arredar o outro genitor da vida do filho”. (FONSECA, Síndrome da Alienação Parental. Artigo)

Essa nefasta concepção de vingança se perfaz de maneira ardilosa, corroendo a memoria que existia em um passado que não mais vigora, uma vez determinado o divorcio. Ao passar do tempo, inúmeras táticas são utilizadas, até que venha o completo esquecimento do menor para com seu pai, muitas vezes, impossível de reverter. Vale ressaltar ainda que essa ação por parte do alienador é considerada uma ação dolosa, uma vez que sabe o que esta fazendo traçando inclusive métodos para isso, como a injuria, a calunia e muitas vezes a falsa afirmação de qualquer tipo de abuso sexual. Segundo Jussara Meirelles:

Assim, se o filho é manipulado por um dos pais para odiar o outro, aos poucos, suavemente se infiltrando nas suas ideias, uma concepção errônea da realidade, essa alienação pode atingir pontos tão críticos que a vítima do ódio, já em desvantagem, não consegue revertê-la. (MEIRELLES, 2009, p. 265.)

Gardner chama esse ato da manipulação de “disfuncionalidade parental seria” trazendo a concepção de que os riscos para as vitimas envolvidas não são apenas nos dias em que ocorrem mas sim, para toda a vida, pois causam danos na psique da criança. Assim, entende o médico que:

“Em alguns casos, então, pode ser mesmo pior do que outras formas de abuso - por exemplo: abusos físicos, abusos sexuais e negligência”.  (GARDNER, 2002 p. 10)

Gardner afirma que o termo alienação parental é insuficiente para destacar o ocorrido com os envolvidos em casos similares, portanto define como síndrome, caracterizando assim uma doença especifica. Os sintomas que são causados por diversos atos separados entre si matem uma mesma finalidade básica. Para ele, a síndrome apresenta um montante de sintomas que surgem em crianças que sofrem esse abuso, definindo-a como uma síndrome de fato:

Como é verdadeiro em outras síndromes, há na SAP uma causa subjacente específica: a programação por um genitor alienante, conjuntamente com contribuições adicionais da criança programada. É por essas razões que a SAP é certamente uma síndrome, e é uma síndrome pela melhor definição médica do termo (GARDNER. 2002, p.3).

Podemos notar que a alienação parental então é o ato de afastar o filho do genitor por aquele que detém a guarda e a síndrome da alienação são as sequelas emocionais que restam na personalidade da criança após todos os atos contrários ao genitor, que não são naturais. Atos como obrigar a criança entre escolher pai ou mãe, uma vez que é a mãe quem tem a guarda do filho, ameaçando o menor das consequências no caso da escolha seja seu pai, ignorar o pai e seus presentes, engendrar atos mais importantes justamente para o dia da visita do genitor, entre outros, são os que causam a duvida e consequentemente a síndrome. De fato é uma pressão tamanha em épocas de transformações e conhecimentos, onde aúnica preocupação do menor deveria ser seu aprendizado escolar.  Aquele referencial de família já não existe mais e a instabilidade nas relações causam a morbidez no filho que se apoia exclusivamente no alienador, temendo também a rejeição por parte deste. Todavia, o divorcio não é causador da síndrome em si, uma vez que o problema é identificado a partir da não aceitação do rompimento por um dos cônjuges. Assim, o divorcio é apenas o ato da separação, a causa da síndrome vem a seguir deste.

Para Gardner, a síndrome pode sim ser configurada e aceita como uma doença, devido ao fato de que existe um grupo delimitado que sofre as suas causas e acusam respostas em consequência delas. Para ele, é imensurável o reconhecimento cientifico da doença tanto para os tribunais e a correta observação para os seus julgados, quanto para os autores e vitimas dessa manobra, que necessitam de toda ajuda possível para um correto tratamento, listando a síndrome como doença efetiva no DSM, a lista das doenças de transtornos mentais:

Porque listar no DSM assegura a admissibilidade nos tribunais de justiça, aqueles que usam o termo AP ao invés de SAP estarão diminuindo a probabilidade que a SAP seja listada no DSM-V. O resultado será que muitas famílias com SAP serão privadas do reconhecimento que apropriadamente merecem nos tribunais de justiça - que dependem frequente e pesadamente do DSM (GARDNER. 2002, p. 05).

Nesse sentido, a violência é tamanha que acarreta inúmeros transtornos na criança que a sofre. Para Maria Berenice Dias, por sua vez:

O fato é levado ao Poder Judiciário com o objetivo de que as visitas entre filho e o genitor alienado sejam suspensas. Diante da gravidade da situação, o juiz não encontra outra saída senão suspender qualquer contato entre ambos e determinar a realização de estudos psicossociais para aferir a veracidade do que lhe foi noticiado. Como esses procedimentos são demorados, durante todo este período, cessa a convivência do pai com o filho. Inúmeras são as sequelas que a abrupta cessação das visitas pode trazer, bem como os constrangimentos gerados pelos testes e entrevistas a que a vítima é submetida na busca da identificação da verdade.

Assim, a suspensão das visitas cria uma espécie de um órfão com pai vivo, uma sequela que perdurará até o próximo encontro. Ao incutir a SAP, a síndrome é avaliada por profissionais e peritos que podem atestar a violência sofrida.

Ainda é desafiadora a descoberta da síndrome, uma vez que por atitudes tomadas pelo pai ao longo de sua vida, pode haver uma rejeição natural do filho pela figura paterna. Vale ressaltar que o processo de alienação parental pode ser iniciado pelos avós, irmãos, tios, e não apenas pelo genitor, mas por outros membros da família, o que resulta em maiores dificuldades para a sua real constatação.  Porem, quando a síndrome já esta instalada passa a fazer parte do cotidiano da criança o seu discurso:

O detentor da guarda, ao destruir a relação do filho com o outro, comete uma forma de abuso, que gera um sentimento de culpa no menor caso venha a se relacionar com o outro genitor. Acrescente-se que, quando a síndrome está instalada, o menor passa a ser defensor abnegado do guardião, repetindo as palavras aprendidas do próprio discurso do alienador contra o “inimigo”. (DUARTE, Marcos. Alienação parental: a morte inventada por mentes perigosas. – Artigo.)

Portanto, a diferença entre a síndrome da alienação e a alienação parental existe e deve ser vista com responsabilidade e não de forma a vilipendiar todo um estudo psicológico nos envolvidos, que deve ser realizado.

Entretanto, o legislador ao se deparar com elevado número de divorcio notou que não poderia tratar de assunto tão importante socialmente de forma superficial e engendrou importantes alterações no Código Civil sobre a guarda, num intuito maior de considerar a criança que vê seu mundo até então conhecido sendo transformado e muitas vezes esse sentimento pode perdurar para sempre causando sequelas inauditas.

Essas alterações em prol do menor surgem motivadas na conciliação da guarda, e deve ser considerada a real possibilidade dos genitores dividirem essa guarda, diminuindo dessa forma os grandes e possíveis traumas de uma separação e da mudança naquele que foi fruto de um amor passado, mas que, permanece necessitando do carinho e afeição dos pais para continuar sua jornada em busca de sua identidade e de sua felicidade.

3.  A GUARDA COMPARTILHADA E SEUS BENEFÍCIOS

A Lei 11.698/2008 alterou alguns dispositivos do Código Civil onde antes compunha a guarda unilateral, onde apenas um dos pais era responsável pela efetiva guarda do filho nos casos de separação, criando a guarda compartilhada. Com essa norma, altera-se o dispositivo dos artigos 1583 e 1584 do CC/02, inserindo legalmente a guarda compartilhada no mundo jurídico. Tal inovação serve de auxilio também aos magistrados pois agora possuem uma maior certeza jurídica e ampliação de seus poderes ao aplicar seguramente o expresso em lei. Assim, conforme nova redação:

Art. 1o  Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil passam a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o  A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4o  (VETADO).”

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (Lei 11.698/2008)

Para a doutrina de Grisard Filho, a guarda compartilhada passou a ser utilizada pelo julgador em detrimento da guarda unilateral por reforçar os melhores interesses do menor:

 ...um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo, de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de criar e cuidar dos filhos. Guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos. (GRISARD 2002; p. 79)

Em casos de separação deve o magistrado priorizar o sistema da guarda compartilhada onde a responsabilidade de pai e mãe é conjunta, onde dividem o exercício do poder familiar em comum, ainda que ambos não estejam vivendo no mesmo lar. Anterior a esta alteração vigorava apenas o sistema da guarda unilateral e apenas aquele teria a guarda, suportava e arcava com todas as responsabilidade decorrentes. A alteração foi um dos marcos do direito civil que tende a respeitar a vontade tanto dos pais quanto ao melhor interesse do menor, que são as maiores vitimas da situação. Assim, o magistrado, como em qualquer ato judicial onde há a lide questiona a respeito de conciliação em primeiros atos, deve nesses casos, questionar e propor a guarda compartilhada, onde a responsabilidade dos genitores é mutua, considerando o status quo anterior ao divorcio, mantendo o possível a convivência do menor com pai e mãe. Tal medida visa proteger tanto a criança quanto pais, da possível alienação parental e por sequencia desta, da síndrome da alienação parental. A norma beneficia aquele que de fato quer participar da rotina do menor, mas pode vir a ser repelido pelo detentor da guarda unilateral, que acaba usando a criança com fonte de retaliação.

Não obstante, pode o genitor pedir a guarda compartilhada em ação em separado, solicitando de forma legal que sejam respeitados seus direitos e relevados os seus deveres quanto á guarda de seu filho. Pode ocorrer, todavia, que a mãe, ao sentir o afastamento do pai e que a criança estaria por isso sofrendo, pedir ação autônoma de guarda compartilhada para que exista uma maior participação do pai na vida de seu filho.

O magistrado por sua vez é aquele quem define sobre como se dará a guarda compartilhada, sempre atento aos interesses do menor e daquilo que seja mais saudável para a vida do infante. Essa forma de compartilhamento tem a tendência de variar e enseja comum acordo. As variações dependem da rotina de pai e mãe, existem crianças que moram com a mãe porem passam o dia inteiro com o pai, e vice versa. Assim, baseado nas informações quanto as rotinas o juiz estipula o acordo de como se dará a guarda compartilhada. Nota-se aqui que existe igualdade de tratamento entre homens e mulheres, pais e mães. Para definir questões o juiz pode-se valer do auxilio de psicólogos e assistentes sociais, que realmente atestem a verdade encontrada no lar e na vida das pessoas envolvidas. Por outro lado, ainda que lei disponha ao magistrado o sistema da guarda compartilhada, o juiz deve analisar cada caso com parcimônia, e, ao entender que o melhor para criança seria a guarda unilateral, essa deve ser aplicada apropriadamente.

Geralmente em casos de descumprimento doa deveres por parte dos pais há a revisão por solicitação de um deles e assim, pode ser deferido uma nova forma de guarda, claro, que sempre atenta os melhores interesses do menor. Ao atribuir a guarda unilateral ao invés da guarda compartilhada, deve levar em consideração aquele quem tenha melhor condições de exercê-la. Assim, entende-se por condições o tempo que passará com a criança, o estudo, saúde, afeto e segurança. Além da proteção especial que o Estado oferece, pai ou mãe são obrigados a supervisionar os interesses relativos aos seus filhos. Assim traz o artigo 227 da Carta Magna de 1988:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Grifo nosso). (CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA, 2011: p.144)

Dessa forma, se o magistrado por ventura vier a entender no estudo do caso que a nenhum dos cônjuges deva recair a guarda do menor, esta guarda poderá se atribuída a um terceiro elemento, que possua relação de afetividade e afinidade junto com grau de parentesco. Se assim for, fica fixado ou para um dos pais ou para ambos, o pagamentos da pensão alimentícia, realizado diretamente para aquele a quem agora detém a guarda da criança.

De fato, a alteração que a lei traz regulariza o direito que implicitamente já ocorria nos julgados nacionais, trazendo uma maior segurança jurídica aos envolvidos. Não podemos deixar de notar que o real motivo de sua realização é a conscientização dos pais sobre o bem estar da criança, que aquela que sofre com toda a mudança proposta pelo divorcio.

Com o intuito de servir como base sólida para a tentativa de manter a vida do menor sem as grandes mudanças e traumas causados se este for morar apenas com sua mãe sem a presença do pai, e vice versa, a guarda compartilhada se mostra importante e a mais adequada.

Mesmo assim, existem aqueles que ainda tendo aceitado a guarda compartilhada (ou outro tipo de guarda) mantem seu rancor pelo antigo (a) parceiro (a) e inicia a trágica campanha da alienação parental. Tentando evitar que isso ocorra foi criada a lei 12.318/10, objeto de estudo de nosso tema a seguir.

4. ESTUDO DA LEI 12.318/2010 – ALIENAÇÃO PARENTAL

Diante ao que foi estudado e a preocupação perante a este ato em 26 de agosto de 2010 foi aprovada a Lei n. 12.318, que trata a respeito da alienação parental no Brasil. A lei enseja uma interpretação sobre o que seria tal ato, valendo lembrar que traz a palavra genitores, asseverando que um dos pais pode ser o causador de tal flagelo, bem como abre o entendimento de que não apenas os pais são passiveis de tal alienação, mas também avós ou aquele que detenha autoridade sob a criança ou detenha a sua guarda:

Art. 2.º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Art. 3.º A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. (LEI 12.318/10)

Nesse interim, é o diploma legal que caracteriza a alienação trazendo sua exegese para tal conduta, que pode ser realizada com auxilio de terceiros. Para que haja a alienação, basta ser praticado qualquer um desses atos descritos, que desqualificam a imagem do outro, e pode ser reconhecido pela pericia ou pelo juiz, segundo art. 2 da lei supramencionada:

a) realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

b) dificultar o exercício da autoridade parental;

c) dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

d) dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

e) omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

f) apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

g) mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (LEI 12.318/10)

Nota-se que o legislador que agiu severamente ao tratar da alienação, uma vez que não há necessidade de uma concreta prova da ocorrência do delito mas se contenta com simples indícios do ato de alienação parental:

Art. 4.º Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas. (LEI 12.318/10)

A previsão acima em nada fere o principio da ampla defesa daquele que é acusado de incitar e causar a alienação, uma vez que o mero indicio seria levado em consideração, todavia, trata-se da defesa da criança, que é vitima indefesa de uma reprogramação mental e da substituição de sua memorias pelo ódio e desprezo, ainda, sendo difícil apurar provas a serem declaradas em juízo em casos como este. Fere o art. 19 da Lei 8069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, onde preza que toda criança tem direito assegurado a convivência familiar e comunitária, assim, devendo o judiciário agir com premência em situações como esta, amenizando qualquer injustiça que esteja ocorrendo com o menor indefeso. 

Ainda, a lei da alienação parental impôs as penas à figura do alienador sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal pertinente:

Art. 6.º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I — declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II — ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III — estipular multa ao alienador;

IV — determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V — determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI — determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII — declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. (LEI 12.318/10)

De todas as formas, foi pretendido pelo legislador o basta daquilo que pode ser motivador da formação de um adulto mentalmente em disfunção, devida ao sofrimento causado pela alienação parental e assim, que sofrerá as sequelas da Síndrome da Alienação Parental. Nota-se que há na lei uma medida abrandada pela advertência e que pode, se não for respeitada pelo alienador, transformar-se na suspensão do poder familiar, que é considerada a mais grave, uma vez que se perde a guarda da criança. Há a garantia constitucional da ampla defesa e contraditório como em todos os outros processos sob a mesma pena, a de nulidade processual por vicio no processo.            Para a suspensão o legislador não obedeceu nem impôs nenhum prazo mínimo legal e isso significa que a medida da suspensão pode durar até a plena capacidade civil do adolescente, que é quando o poder familiar realmente se extingue. Não há que se falar em punição penal nesses casos, todavia, existindo indícios de que esta ocorrendo alienação, o magistrado pode determinar, se assim achar conveniente no caso, a pericia psicológica e exames que detectem eventual alienação, e é com esses que se define qual a melhor maneira de intervir no caso.

Tendo em vista a dignidade da pessoa e todo o viés social do qual a Constituição preleciona, a lei 12.318/10 tem o intuito de reforçar o sentido e a importância da família e do convívio entre pais e filhos emoldurando uma infeliz realidade atual que é a Síndrome da Alienação Parental. Sem a real vigilância contra essa e se não combatida a tempo, pode acarretar danos reais a toda sociedade, pois irá conviver com adultos psicologicamente doentes devida a essa nefasta prática. Então cabe a todos, estudiosos e operadores do direito, famílias e sociedade em geral, combater essa prática que se transforma em uma das mais prementes doenças da atualidade.

CONCLUSÃO

Apesar das mudanças sociais e o contexto das famílias dos dias atuais se perfazerem diferentes das famílias de antigamente devido a essas mesmas mudanças, nota-se o legislador atento na proteção do fruto da antiga união entre os pais: o filho. Seja criança ou adolescente, o filho é aquele que vê seu cotidiano transformar-se e encontra novos paradigmas e estradas nunca antes caminhada a frente, como numa situação forçada e tendo que aceitar tal mudança. Dessa forma, o sofrimento do menor se inicia já com o divorcio dos genitores, que, alteram o habitual conceito de lar e família uma vez aprendido pelo filho. Esse por sua vez, fica sujeito a inúmeras situações como o falta do outro, a não aceitação da separação e até da alienação parental.

O ato de alienar o menor de seu genitor criando para isso falsas memórias, apagando o amor que possa existir entre os dois por via da mentira, da falsa acusação, em dificultar o encontro entre filho e pai (mãe) entre outros, é uma violência desproporcional. Essa desproporção parte do momento em que se entende a criação da identidade do menor ou adolescente como marco fundamental para a sua evolução saudável na vida adulta. Ademais, a covardia que impera na alienação parental é causada por um sentimento superestimado e supervalorizado por um dos conjugues que não aceita o fim do relacionamento. Assim, a vítima dessa falta de bom senso passa a ser manuseada para beneficiar um lado e oprimir o outro, a aceitar novas verdades colocadas em sua vida e a sopesar apenas a importância da parte que mantem a guarda, geralmente, a mãe.

Com intuito de minimizar esses atos de crueldade contra o menor que está em fase de formação física e psicológica o legislador engendrou transformações no Código Civil mediante lei 11.698/2008, que prevê a guarda compartilhada, uma singela mudança que complementam dois artigos, mas que podem gerar a diferença a partir de sua utilização. Nota-se, todavia, que os magistrados já vinham aplicando a possibilidade da guarda compartilhada como melhor interesse do menor, em casos onde fica evidente que sua possibilidade é viável. Agora, com a lei positivada no ordenamento jurídico, tal instituto pode ser antes de tudo analisado pelo magistrado nos casos de guarda, e como se funcionasse como um ato de conciliação, a fim de propor a paz depois do divórcio, ao que interessa ao menor, que á vitima principal disso tudo.

Assim, os princípios básicos apregoados na Constituição, o que tornou o Código Civil mais representativo na vida privada dos cidadãos, devido sua Constitucionalização, passam a ser observados em estudos como dos casos em tela. O princípio da dignidade da pessoa e aos que se referem á saúde e educação da criança tem sua efetivação quando o estudioso, o operador, o doutrinador do direito travam lutas contra o mal opressor que aniquila sonhos e se perfaz como uma das doenças mais perigosas e silenciosas da sociedade atual: a alienação parental e em seguida, a Síndrome da Alienação Parental.

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[1] BARROSO, Luis Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: natureza jurídica, conteúdos mínimos e critérios de aplicação. Versão provisória para debate ao publico. Mimeografado, dezembro, 2010.

[2] GARDNER, Richard Alan (1931-2003). Foi professor de psiquiatria clinica na Divisão de

Psiquiatria Infantil da Universidade de Columbia, EUA.

[3] Gardner, R. A. (1985a) Recent trends in divorce and custody litigation. The Academy Forum, 29(2):3-7 http://www.alienacaoparental.com.br/biblioteca

[4]http://www.mariaberenice.com.br/uploads/Síndrome da Alienação Parental: O que é isso?

[5]http://www.mariaberenice.com.br/uploads/Síndrome da Alienação Parental: O que é isso?

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